RESOLUCION 918
Recurso de reconsideración de la Resolución 860 sobre actualización de la
nómina de bienes no producidos en la Subregión para efectos de la aplicación
del Artículo 83 del Acuerdo de Cartagena
LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,
VISTOS:
El artículo 83 del Acuerdo de Cartagena, las Decisiones 370, 425, 465 y 507 de
la Comisión y la Resolución 860 de la Secretaría General;
CONSIDERANDO:
Que, mediante Resolución 860 de la Secretaría General, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1127 del 7 de
octubre de 2004, se incluyó en la nómina de bienes no producidos la “tela sin
tejer revestida de polietileno de gramaje superior o igual a 25 g/m2 y menor o igual a 35
g/m2 obtenido por proceso de extrusión, exclusivamente para
la fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de 1000 mm, identificada dentro de la subpartida 5603.12.00”;
Que,
dentro del plazo otorgado por la Decisión 425, la empresa colombiana Familia
del Pacífico Ltda. formuló recurso de reconsideración solicitando la
revocatoria parcial de la Resolución 860 para excluir de la nómina de bienes no
producidos el bien identificado como “tela sin tejer revestida de polietileno
de gramaje superior o igual a 25 g/m2 y menor o igual a 35 g/m2 obtenido
por proceso de extrusión, exclusivamente para la fabricación de pañales,
precortado en un ancho máximo de 1000 mm” que se encuentra dentro de la subpartida 5603.12.00;
Que,
dentro de los fundamentos de hecho presentados en su recurso de
reconsideración, la empresa Familia del Pacífico Ltda. señaló que sus fichas
técnicas de producción reposan en el Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo de Colombia. Sin embargo las mismas no fueron puestas en conocimiento
de la Secretaría General durante el proceso de verificación que desembocó en la
expedición de la Resolución 860, por lo que este órgano comunitario no pudo
constatar que dicha empresa produce el bien “tela sin tejer revestida de
polietileno de gramaje superior o igual a 25 g/m2 y menor o igual a 35 g/m2 obtenido por proceso de
extrusión, exclusivamente para la fabricación de pañales, precortado en un
ancho máximo de 1000 mm.”;
Que,
asimismo, la empresa Familia del Pacífico Ltda. solicitó que la Secretaría General efectuara una visita técnica de producción en su planta ubicada en la
ciudad de Caloto, Parque Industrial y Comercial del Cauca – Vía a Guachene
Kilómetro 2 y que, de conformidad al artículo 41 de la Decisión 425, dispusiera
la suspensión de los efectos del acto recurrido, debido a que la Resolución 860
podría causar perjuicio irreparable a la empresa;
Que,
mediante comunicación SG-F/0.11/1972/2004 del 6 de diciembre de 2004, la Secretaría General acusó recibo del recurso de reconsideración presentado por la empresa
colombiana Familia del Pacífico Ltda. y solicitó que en un plazo de diez días
hábiles contados a partir de la notificación de la misma presentara prueba
conducente a demostrar que producía tela sin tejer, revestida de polietileno de
gramaje superior o igual a 25 g/m2 y menor o igual a 35 g/m2 obtenida
por proceso de extrusión, exclusivamente para la fabricación de pañales,
precortado en un ancho máximo de 1000 mm.;
Que,
de otro lado, mediante comunicación SG-X/0.11/1275/2004 del 6 de diciembre de
2004, la Secretaría General remitió a los Países Miembros copia del recurso de
reconsideración presentado por la empresa colombiana Familia del Pacífico
Ltda., con el fin de que presenten las consideraciones que estimen pertinentes;
Que,
con fecha 16 de diciembre de 2004 la empresa Familia del Pacífico Ltda. remitió a la Secretaría General, entre otros, tres muestras de materia prima utilizada y
tres muestras de producto laminado, identificadas por ella de la siguiente
manera:
1. MATERIAS
PRIMAS
Muestra 1: Hidrofóbica no tejida 14 g/m2
Bonlam
Muestra 2: M. en proceso Tela no tejida de 15 g/m2
Embossing Ovalene (nombre que se le da al grabado de la tela)
Muestra 3: Hidrofóbica no tejida 15 g/m2
2. PRODUCTO
TERMINADO
Muestra 3: Laminado TBS 28 g/m2 ER: TBS
significa textil back sheet; ER: embossing rombolene (nombre que se le da al
grabado de la tela)
Muestra 5: Laminado TBS 31 g/m2 EO
Muestra 6: Laminado TBS 31 g/m2 ER
Que,
asimismo, presentó una breve reseña del proceso productivo, las máquinas utilizadas
y la muestra que corresponde a cada etapa, señalando que en su planta “… se
realiza un proceso de laminado, consistente en la fusión de una película de
tela sin tejer de ciertas características con una película de polietileno por
medio de extrusión, con el fin de crear un producto llamado laminado TBS que es
materia prima para la fabricación de pañales”;
Que,
mediante comunicación Nº 017-DININ, recibida por esta Secretaría General el 20
de enero de 2005, el Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización, Pesca
y Competitividad de Ecuador expresó su oposición al recurso de reconsideración
presentado por la empresa colombiana Familia del Pacífico Ltda., manifestando
que para expedir la Resolución 860 la Secretaría General realizó las respectivas verificaciones en planta determinando que
efectivamente no existía producción del producto comprendido en la subpartida
5603.12.00;
Que,
de manera complementaria a lo señalado, el Gobierno de Ecuador puso en
conocimiento de la Secretaría General la comunicación de la empresa Zaimella del Ecuador S.A. de fecha 17 de enero de 2005, en la cual dicha empresa
ecuatoriana indicó que “Familia del Pacífico (FDP) es un fuerte competidor
nuestro en todos los países andinos. Si fuese verdad que esta empresa produce
esta materia prima, lo hace para su propio consumo y nunca la ha ofrecido a los
clientes usuarios-consumidores de la misma, que son sus propios competidores.
FDP no tiene cómo demostrar ventas recurrentes en mercados de
exportación. No conocemos de ningún fabricante de pañales de la región que haya
recibido ofertas de venta de esta materia prima de parte de FDP.”;
Que,
con fecha 25 de enero de 2005, el señor abogado Marcelo Bodero Murillo en
representación legal de la compañía ecuatoriana Otelo S.A., dirigió un escrito
a la Secretaría General señalando que dicha compañía se dedica, entre otras
actividades, a la elaboración de “pañales”, para lo cual utiliza como materia
prima el producto identificado en la subpartida 5603.12.00, incorporado en la
nómina de bienes no producidos mediante Resolución 860 de la Secretaría General, a partir de la cual su representado solicitó ante el Consejo de Comercio
Exterior e Inversiones del Ecuador (COMEXI) el diferimiento arancelario hasta
un 0% ad valórem de dicha subpartida. En ese sentido, indicó que Otelo S.A. es
titular de un derecho subjetivo y de un interés legítimo en el presente
procedimiento de reconsideración de la Resolución 860 y solicitó una prórroga
para hacer valer sus argumentos y pruebas en defensa de la inclusión en la
nómina de bienes no producidos de la subpartida 5603.12.00;
Que,
en relación con el escrito presentado por el abogado Marcelo Bodero, la
Secretaría constató que el mismo no acompañaba el mandato legal que la empresa Otelo S.A. le habría conferido para representar sus intereses ante la Secretaría General de la Comunidad Andina. En tal sentido, mediante comunicación
SG-F/0.11/115/2005 del 31 de enero de 2005 la Secretaría General otorgó al señor abogado Marcelo Bodero Murillo una prórroga de cuatro días
hábiles a partir de la notificación de la misma, a fin de que presentara el
mandato por el cual la empresa Otelo S.A. le otorga representación para actuar
en el presente procedimiento de reconsideración de la Resolución 860;
Que,
el 4 de febrero de 2005 el señor abogado Marcelo Bodero Murillo presentó la
documentación requerida por la Secretaría General y manifestó que “… los pañales son productos finales que pueden utilizar la materia prima identificada en
la subpartida NANDINA 5603.12.00, en un variado rango de gramajes que van
desde los 25 hasta los 70 gramos, de los cuales únicamente se pueden diferir,
al tenor de lo dispuesto en la Resolución 860, las telas de gramaje de entre 25
y 35 gramos, quedando excluidas de dicha posibilidad las de mayor cantidad.”
En ese sentido, señaló que la empresa colombiana Familia del Pacífico Ltda.
tiene la obligación de probar que “… su producción engloba todas las
variantes de entre 25 y 35 gramos que son las que se encuentran en el
listado de Bienes No Producidos en la Subregión y no sólo una de éstas.”;
Que,
en dicha comunicación Otelo S.A. señaló que para la fabricación de sus pañales
utiliza tela sin tejer Clothlike de 32 a 35 g/m2, materia prima que no es
producida por ninguna empresa de la región y tampoco por la empresa colombiana
Familia del Pacífico Ltda. cuya producción se limita a tela Thermobonded de 31 gramos. Asimismo, indicó que la capacidad de producción de la empresa Familia del Pacífico Ltda. está limitada a su consumo interno, dado que es productora
de pañales que pueden ser elaborados utilizando cualquiera de las variedades de
la subpartida 5603.12.00;
Que,
a efectos de probar dicha aseveración, Otelo S.A. adjuntó copia de un correo
electrónico de fecha 21 de enero de 2005 que habría sido enviado por un
funcionario de la empresa Familia del Pacífico Ltda. al señor Víctor Nader
Garzozi, Gerente Administrativo de Otelo S.A., en el cual se aprecia lo
siguiente: “El laminado TBS que nosotros (Familia del Pacífico Ltda.) producimos
actualmente es únicamente en 31 gramos con tela Thermobonded elaborada por
nosotros, para este mes y el mes de febrero tenemos copada nuestra capacidad
debido a los requerimientos de nuestra planta de pañales.”;
Que,
mediante comunicaciones SG-X/0.11/118/2005 y SG-F/0.11/156/2005 del 9 de
febrero de 2005, la Secretaría General, tomando en cuenta la solicitud expresa
de la empresa Otelo S.A., consideró necesario otorgar un plazo adicional de
veinte días hábiles a fin de que los interesados y los Países Miembros presentaran
pruebas adicionales en el presente procedimiento;
Que,
con fecha 18 de febrero de 2005, Familia del Pacífico Ltda. señaló que el
interés de la empresa Otelo S.A. radicaba en “… la posibilidad de contar con
el suministro oportuno del producto para satisfacer sus procesos de producción
de pañales, y demás productos de su línea, trayendo el producto de terceros
países con arancel del 0%. Aceptar esta posición, a pesar de existir producción
regional, atentaría contra los objetivos del Acuerdo de Cartagena, que buscan
la promoción del desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros...”.
Adicionalmente indicó que “… una cosa es la NO producción regional, que
queda reflejada en la Nómina de Bienes No Producidos, y otra es una eventual
insuficiencia de abastecimiento, cuyo escenario de discusión no es el presente
procedimiento de reconsideración, para lo cual OTELO S.A. tendría otra clase de
instrumentos jurídicos diferentes para plantear su pretensión…”;
Que,
la Secretaría General, mediante comunicación SG-F/0.11/224/2005 del 21 de
febrero de 2005, solicitó a la empresa Otelo S.A. la siguiente información:
1. Las pólizas de importación,
recibos y facturas que demuestren las compras realizadas por Otelo S.A. en los
últimos dos años, del producto comprendido en la subpartida 5603.12.00 en
gramajes iguales o superiores a 32 gramos m2 e inferior a 35 g/m2, en especial respecto aquel de 32 g/m2;
2. Certificado de un organismo de
certificación acreditado, identificando el gramaje exacto de las mercancías
comprendidas en la subpartida 5603.12.00, empleadas en la fabricación de los
pañales producidos por Otelo S.A.; y
3. Documentación conducente a
demostrar que los productos comprendidos en la subpartida 5603.12.00 de 32 gramos m2, no podrían ser sustituidos por otros de
gramaje diferente en la producción de pañales fabricados por Otelo S.A.
Que,
asimismo, mediante comunicación SG-F/0.11/223/2005 de la misma fecha, solicitó
a la empresa Familia del Pacífico Ltda. lo siguiente:
1. Facturas, recibos y pólizas de
exportación relativos a la venta o exportación, que hubiera realizado la empresa Familia del Pacífico Ltda. de los productos comprendidos en la subpartida 5603.12.00
en gramajes iguales o superiores a 25 g/m2 e inferior a 35 g/m2;
2. Certificado de un organismo de
certificación acreditado, identificando el gramaje exacto de las mercancías
comprendidas en la subpartida 5603.12.00, empleadas en la fabricación de los
productos indicados en la Ficha Técnica adjunta a la comunicación remitida por
Familia del Pacífico a la Secretaría General, mediante la cual dicha empresa
presenta prueba; y
3. Documentación conducente a
demostrar que, en la fabricación, los productos comprendidos en la subpartida
5603.12.00 de gramajes superiores a 25 g/m2 e inferiores a 35 g/m2, pueden sustituirse entre sí, en
especial la sustitución que podría existir entre aquellos de 31 g/m2 con los de 32 g/m2 y viceversa.
Que,
como respuesta a la solicitud de la Secretaría General realizada mediante comunicación SG-F/0.11/223/2005, el 1 de marzo de 2005 la empresa Familia del Pacífico Ltda. reiteró su solicitud a efectos de que la Secretaría General realizara una visita de verificación en planta con el objeto de recabar la
información requerida;
Que,
con fecha 4 de marzo de 2005, en respuesta a la solicitud de la Secretaría General realizada mediante comunicación SG-F/0.11/224/2005, Otelo S.A. presentó lo
siguiente:
- Copias de las licencias de
importación, facturas, certificados de inspección y cartas de crédito, en su
orden, correspondientes a cuatro pedidos hechos en el año 2003 y diez pedidos
realizados en el año 2004 de productos comprendidos en la subpartida
arancelaria 5603.12.00, exclusivamente de la variante de 32 g/m2; y
- Certificado de inspección
expedido por COTECNA del Ecuador S.A. Nº 2005/D1196657/COMG-2855, en el cual,
dentro de las actividades realizadas en lo que corresponde a la revisión de
registros se determina que: “Previo a la inspección, se revisan los
registros semestrales de balances de materia prima, registros de producción, y
registros de análisis de calidad de materias primas de producciones anteriores,
evidenciando que la Empresa Laboratorios Fabell/Otelo S.A., utiliza el producto TNT PP laminado respirable macrogofrado en diferentes tamaños (250 mm, 295 mm, 315 mm y 335 mm) y un peso de 32 g, para la manufactura de pañales desechables.”
Que,
de otro lado, la empresa Otelo S.A. indicó que, aun asumiendo que la empresa Familia del Pacífico Ltda. produjera la materia prima clasificada en la subpartida 5603.12.00,
no la producía en cantidades suficientes para abastecer la demanda subregional,
tal como lo prescribe el artículo 83 del Acuerdo de Cartagena. En ese sentido,
Otelo S.A. señaló que de eliminarse de la nómina de bienes no producidos el
producto “tela sin tejer revestida de polietileno de gramaje superior o
igual a 25 gr. y menor o igual a 35 gr. obtenido por proceso de extrusión,
exclusivamente para la fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de
1000 mm” gravándolo con el 15%, se tendría como consecuencia: “a)
forzar a los ‘pañaleros’ a adquirir el insumo de aquel productor que aduce lo
fabrica (aunque paradójicamente éste no pueda abastecer la demanda); o, b)
obligaría a adquirir con un sobre costo la materia prima en el extranjero con
lo cual el bien final (pañales) en el cual compiten las empresas de la
subregión, sería más costoso para todos menos para FAMILIA DEL PACIFICO LTDA.”;
Que,
mediante comunicación SG-F/0.11/332/2005 del 9 de marzo de 2005, la Secretaría General anunció a la empresa Familia del Pacífico Ltda. que uno de sus
funcionarios se apersonaría el día 10 de marzo de 2005 a la planta de dicha empresa a efectos de realizar la verificación de producción de los bienes
comprendidos en la subpartida 5603.12.00, en gramajes iguales o superiores a 25
g/m2 e inferior a 35 g/m2;
Que,
mediante memorando SG/M/2.18.34/017/2005 el funcionario que realizó la
verificación de producción emitió el informe técnico resultante de la visita a
la fábrica “Familia del Pacífico Ltda.” ubicada en el Parque Industrial y Comercial del Cauca Km. 2 vía
Guachené, Caloto – Cauca, Colombia, realizada
el 10 de marzo de 2005 desde las 13h45 min. hasta las 19h45 min. en el que se
verificaron los siguientes productos y capacidades:
|
Productos en línea durante
la visita
|
Máquina
|
Capacidad de producción verificada
(t/año)
|
|
TNT 30 g/m2 – 2 990 mm
|
TNT 1
|
3 180
|
|
TNT 50 g/m2 – 2 100 mm
|
TNT 2
|
2 110
|
|
PE Film 25 g/m2 – 1 190 mm
|
Cast Line 1
|
3 575
|
|
Laminado 31,5 g/m2 – 1 270 mm
|
Cast Line 2
|
4 160
|
Que, el referido informe técnico concluyó lo
siguiente: “Luego
de la visita y del análisis de la información presentada y relevada, el
suscrito da fe que Familia del Pacífico Ltda. tiene capacidad para producir y
produce tela sin tejer revestida con polietileno desde 25 hasta 35 g/m2
para la fabricación de pañales.”;
Que,
mediante notas SG-F/0.11/644/2005 y SG-F/0.11/645/2005 de 29 de abril de 2005 y
a solicitud realizada por las empresas Otelo S.A. y Farell S.A., la Secretaría General convocó a esas empresas así como a Familia del Pacífico Ltda., a la
audiencia de fecha 4 de mayo de 2005, para que expusieran sus alegatos;
Que,
en fecha 4 de mayo de 2005, se llevó a cabo la referida audiencia a horas
10:30. En ella, los representantes legales de las indicadas empresas presentaron
sus alegatos, con oportunidad a réplica. Asimismo, la Secretaría General solicitó a las empresas que presentaran por escrito sus conclusiones;
Que,
en fecha 9 de mayo de 2005, la empresa Familia del Pacífico Ltda. presentó sus conclusiones a la audiencia de 4 de mayo de 2005. Mediante dicho documento
la recurrente manifestó que:
1. en la audiencia “… quedó
claramente establecido el hecho que mi poderdante es productora y tiene
capacidad instalada para atender el mercado andino, de la subpartida 5603.12.00
…” Tela sin tejer revestida de polietileno de gramaje superior o igual a 25
g/m2 y menor o igual a 35 g/m2,
obtenido por proceso de extrusión, exclusivamente para fabricación de pañales,
precortado en un ancho máximo de 1000 mm.
2. “Familia del Pacífico Ltda.
tiene producción anterior a la Resolución 860 impugnada de tela tejida laminada
en las condiciones en que fue incluida en la Nómina de Bienes No Producidos.”
Ello, “… resulta determinante para excluir la posibilidad de que se invoque
una insuficiencia en la nueva producción como alternativa contemplada en el
artículo 83 del Acuerdo de Cartagena por parte de Otelo S.A. de Ecuador.”.
3. “La empresa Fabell S.A. de Ecuador no está reconocida como tercero interesado para actuar dentro
del procedimiento administrativo de incumplimiento. … solicito no tener en
cuenta la actuación de Farell S.A. sino a partir del momento en que acredite,
como lo hicimos los demás interesados, su interés legítimo para actuar en el
proceso. Asimismo, solicito a la Secretaría General que verifique si el apoderado de Otelo S.A. tenía poder para actuar en representación de Farell S.A., pues
de haber actuado sin poder también se vulneran los derechos procesales de mi
representada.”.
4. “La visita de verificación
efectuada el 10 de marzo de 2005 dejó plenamente demostrado que Familia del
Pacífico Ltda. tiene producción y capacidad instalada para atender el mercado
andino de Tela sin tejer revestida de polietileno de gramaje superior o igual a
25 gramos y menor o igual a 35 gramos, obtenido por proceso de extrusión
exclusivamente para fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de 1000 mm”.
5. Los argumentos presentados por
el abogado que asistió a la audiencia en representación de Fabell S.A. y Otelo
S.A., fueron contradictorios. En relación con esa aseveración, Familia del
Pacífico realizó las siguientes consideraciones:
5.1. Sobre el correo electrónico de
un funcionario de Familia del Pacífico Ltda. comunicando a un empleado de Otelo
S.A. en el cual se mencionaba que no se podían atender los pedidos de
abastecimiento de Otelo, Familia del Pacífico Ltda. manifestó que dicho correo
electrónico debía entenderse en sentido de que Familia del Pacífico Ltda. no
podía atender los pedidos de Otelo S.A. para el mes de febrero de 2005
únicamente, ello debido a la poca antelación con la que se realizo el pedido,
pero que “… Familia estaba en capacidad de suministrar tela no tejida
laminada para el mes de marzo de 2005 y siguientes.”.
5.2. Respecto del argumento de que
Familia del Pacífico Ltda. no tenía capacidad suficiente para abastecer el
mercado andino, la recurrente señaló que “… según la Resolución 756 existe
un procedimiento para la actualización de la Nómina de Bienes No Producidos, el
cual es completamente diferente a los procedimientos de insuficiencia de oferta
por nueva producción …”, pero que sin embargo, Familia del Pacífico tenía
capacidad para surtir la demanda.
5.3. “Al afirmarse por el abogado
que participó en al audiencia para oponerse al recurso, que la insuficiencia de
producción o la no producción actual de la tela no tejida laminada de 32 g/m2 era argumento marginal, se optó por señalar
que Familia no fabrica dicho producto con microporo y macroforado, y solicitó
entonces un desdoblamiento.” Sobre este aspecto, la recurrente, manifestó
que “La tecnología de microporo y macroforado para la tela tejida laminada
no corresponde a una característica del producto como lo exigen la Resolución
756 para incluirlo desdoblado en la Nómina de Bienes No Producidos. Corresponde
a una tecnología de calidad (microporo) y diseño (macroforado) del producto,
que la compañía posee.”
6. “En el presente caso: quedó
plenamente establecido en el expediente que Familia del Pacífico Ltda. produce
y tiene capacidad instalada para abastecer el mercado andino de Tela sin tejer
revestida de polietileno de gramaje superior o igual a 25 gramos y menor o igual a 35 gramos, obtenido por proceso de extrusión, exclusivamente para
fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de 1000 mm.”.
Que,
en fecha 11 de mayo de 2005, el representante de Otelo S.A. y Fabell S.A.
presentó sus conclusiones de la audiencia, señalando:
1. “Familia del Pacífico no
produce laminado de 25, 26, 27, 29, 30, 32, 33, 34 y 35 gm2, que son
nueve de las once variantes que admite la subpartida 5603.12.00, en la forma
establecida por la Resolución No. 860 de la Secretaría General (el informe del perito nombrado por la Secretaría General hace alusión a las muestras recibidas, las cuales son de 28 g/m2
y 32 g/m2).”.
2. “El laminado que aduce
producir, esto es, aquel que tiene un gramaje de 28 g/m2 y 31 g/m2,
en el evento no consentido que se considere que existe producción, ésta, según
propia afirmación de la recurrente (como consta en el proceso del correo enviado
por un funcionario de FAMILIA DEL PACÍFICO LTDA.) es consumida en su totalidad
por las necesidades de su fábrica de pañales, a consecuencia de lo cual no
pueden abastecer a la industria subregional.”.
3. “Inicio de la producción, al
tenor de lo dispuesto en la norma andina y a una interpretación conforme con la
misma, no puede entenderse como un hecho marginal, esporádico o que obedece a
razones de otra índole…”.
4. “El laminado que utiliza
OTELO S.A. Y FABELL S.A., según consta de la certificación aportada por la compañía COTECNA S.A., tiene las características de ser respirable y macrogofrado, ambas
sustanciales para el producto final que comercializan mis representadas y que
–de aquí lo cardinal– no pueden ser emuladas por FAMILIA DEL PACÍFICO LTDA.
pues no produce el laminado con esta calidad.”
5. “Es interés de la comunidad
que existan en la subregión condiciones equitativas de competencia, las cuales
no pueden ser vulneradas mediante una interpretación errónea de las
disposiciones del Acuerdo. Eliminar del listado de bienes no producidos en la
Subregión la subpartida 5603.12.00, tendría como consecuencia obligar a los
productores de la subregión a:
a) abstenerse de un producto
exclusivo –probablemente a un precio inferior al que se pagaría por el producto
importado que paga el 15% del AEC, pero superior a su verdadero valor de
mercado, pues se estaría jugando con esta ventaja artificial que a pesar del
sobre precio haría más atractivo, insistimos artificialmente, al producto
Colombiano–. (sic);
b) Adquirir un producto que no
es el requerido, pues la materia prima utilizada, conforme se ha demostrado con
las certificaciones técnicas presentadas, tiene una calidad que no puede ser
emulada por la recurrente (laminado respirable y macrogofrado).”.
6. “Si bien el AEC tiene como
fin la protección de la industria Subregional, el instituto del diferimiento así como otros que se la (sic) asemejan –por citar uno las medidas en caso de
insuficiencia de oferta– se implementaron para no crear disfunciones en la
competitividad de los productos de la subregión frente a los terceros países y
tampoco afectar a los consumidores de la subregión. En efecto, al gravarse con un derecho arancelario una materia prima que no existe
en la subregión, el bien final se torna más caro y por lo tanto menos
competitivo que el importado extra zona y adicionalmente poco accesible para
los consumidores.”.
7. “Por las consideraciones
expuestas, solicito se declare sin lugar el recurso de reconsideración
propuesto por FAMILIA DEL PACÍFICO LTDA. y se confirme la Resolución 860.”
Que,
en fecha 13 de mayo de 2005, Familia del Pacífico Ltda. presentó una precisión
relativa al literal (d) del numeral 4 de su escrito de conclusiones de la
audiencia de fecha 4 de mayo de 2005, manifestando:
“Respecto a la tecnología utilizada para el
microporo, la tecnología utilizada por Familia no es la misma utilizada en
todos países en la que en la resina se incorporan mini partículas de carbonato
de calcio, que al salir del streching generan los microporos. La tecnología
utilizada por Familia genera mini agujeritos en el laminado, el cual, combinado
con las características super absorbentes de la tela no tejida, permite la
salida de los gases generados por los líquidos que produce el bebé, pero retiene
la totalidad de dichos líquidos. Ambas tecnologías son igualmente válidas para
producir lo que se denomina como micro poro, pues el resultado es el mismo.”;
Que,
el artículo 37 de la Decisión 425 faculta a los interesados para solicitar a la Secretaría General la reconsideración de cualquier Resolución. En consecuencia, corresponde
en primer lugar verificar si el recurrente, Familia del Pacífico Ltda., se
encuentra legitimado para interponer el recurso de reconsideración planteado
contra la Resolución 860;
Que
el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al referirse al interés legítimo, en Sentencia de Proceso 4-AN-97, ha manifestado:
“Se justifica esa extensión,
como se ha dicho, en razón de que si bien los interesados legítimos no derivan
su actuación procesal de normas de relación, de suyo vinculantes y
pre-existentes, se encuentran sin embargo, pero frente a las normas de acción,
en una especial situación de hecho, la que provoca que su esfera
jurídica individual se vea más afectada por los actos de la Administración
irregularmente dictados, que aquella de las personas naturales o jurídicas que
no se encuentren en similar situación de hecho, ni tampoco ligadas al ente
emisor por una norma de relación como sí sucede en el caso de los derechos subjetivos
de índole administrativa. De ahí que esa misma y especial situación de hecho se
traduzca en lo que la doctrina concibe como un ‘interés calificado’ para
recurrir y, en su consecuencia, que defina la noción de ‘interés legítimo’ como
‘la proyección procesal’ de ese interés calificado.”;
Que
al respecto, la Secretaría General considera que la protección establecida por
el Arancel Externo Común es un beneficio del que gozan los productores
subregionales;
Que,
en virtud de la Resolución 860, se ha autorizado a los Países Miembros a
extraer de la esfera de protección establecida por el Arancel Externo Común el
producto: “tela sin tejer revestida de polietileno de gramaje superior o igual
a 25 g/m2 y menor o igual a 35 g/m2
obtenido por proceso de extrusión, exclusivamente para la fabricación de
pañales, precortado en un ancho máximo de 1000 mm”, al incluir dicho producto en la nómina de bienes no producidos;
Que,
los productores subregionales pueden aspirar a que su producción se encuentre
cobijada por el referido mecanismo comunitario, más aún cuando, como en el
caso, el recurrente presenta en su recurso de reconsideración indicios sobre la
producción subregional del bien en cuestión. En consecuencia, la Secretaría General considera que Familia del Pacífico Ltda. se encuentra legitimada para
presentar recurso de reconsideración, en los términos establecidos por el
artículo 37 y siguientes de la Decisión 425;
Que, en relación con la participación de Otelo S.A. y
Fabell S.A., en el presente recurso, es necesario tomar en cuenta de que dichas
empresas son fabricantes de pañales que contemplan el uso de los bienes
contenidos en la subpartida 5603.12.00 como materia prima en sus procesos
productivos: en tal sentido, su inclusión o exclusión de la Nómina de Bienes No
Producidos –aspecto a ser dilucidado en el presente recurso– podría
eventualmente tener un efecto respecto a los precios de adquisición de dicha
materia prima. Por tanto, la Secretaría General considera que las referidas empresas se encuentran legitimadas para actuar en el recurso que se resuelve por
la presente Resolución:
Que, de conformidad a lo establecido en el artículo 39 de
la Decisión 425, los actos de la Secretaría General podrán ser impugnados mediante Recurso de Reconsideración cuando los mismos se encuentren viciados en sus
requisitos de fondo o forma, e incluso por desviación de poder; o cuando el
recurso verse sobre la existencia de pruebas esenciales para la resolución del
asunto, que no estaban disponibles o que no eran conocidas para la época de la
tramitación del expediente;
Que, la inclusión de
la subpartida 5603.12.00 correspondiente al producto “tela sin tejer,
incluso impregnada, recubierta, revestida o estratificada, de filamentos
sintéticos o artificiales, de peso superior a 25 g/m2 pero inferior
o igual a 70 g/m2”, en la nómina de bienes no producidos fue
solicitada por el Gobierno del Ecuador, mediante comunicación del Ministerio de
Comercio Exterior, Industrialización, Pesca y Competitividad Nº 04-0561 - DININ
del 6 de febrero de 2004;
Que, una vez
cursadas las consultas correspondientes a los Países Miembros, con fecha 2 de
abril de 2004, el Gobierno de Colombia comunicó la existencia de producción de
la “tela sin tejer, incluso impregnada, recubierta, revestida o
estratificada, de filamentos sintéticos o artificiales, de peso superior a 25
g/m2 pero inferior o igual a 70 g/m2”, clasificada en
la subpartida Nandina 5603.12.00, adjuntando las fichas de producción
debidamente diligenciadas de las empresas Bonlam Andina S.A., Coltejer S.A. y
Papelim Ltda. S.A.;
Que,
dentro del procedimiento para atender la solicitud de inclusión en la Nómina de
Bienes No Producidos y por pedido expreso del Gobierno de Ecuador, la Secretaría General realizó, antes de la expedición de la Resolución 860, una visita de
verificación de producción a las plantas de las referidas empresas colombianas
encontrando “… satisfactoria la verificación de producción en las plantas
visitadas, dado que las empresas Bonlam Andina S.A. y Coltejer S.A. se
encuentran produciendo al máximo de su capacidad instalada, sin embargo al
revisar la coincidencia entre la información suministrada y aquella que fue
recogida en la visita efectuada por la Secretaría General, encontramos que no existe producción del bien solicitado por el Gobierno
de Ecuador en los parámetros especificados por dicho gobierno.”,
es decir, en los pesos especificados por Ecuador para los bienes usados como
materia prima en la fabricación de pañales desechables;
Que,
habiendo recibido respuesta de todos los Países Miembros y habiendo confirmado
la no producción del bien solicitado por el Gobierno de Ecuador y de acuerdo
con la información y datos de producción constatados hasta antes de la
expedición de la Resolución 860, la Secretaría General consideró procedente atender favorablemente su solicitud de incluir en la
Nómina de Bienes No Producidos la subpartida 5603.12.00 pero únicamente en lo
correspondiente a la “Tela sin tejer revestida de polietileno de
gramaje superior o igual a 25 gr. y menor o igual a 35 g/m2 obtenido por proceso de extrusión,
exclusivamente para la fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de
1000 mm.”;
Que, de lo actuado dentro del procedimiento surtido a
efectos de incluir en la nómina de bienes no producidos en la subregión la Tela sin tejer revestida de polietileno de gramaje
superior o igual a 25 g/m2 y menor o igual a 35 g/m2 obtenido por proceso de extrusión,
exclusivamente para la fabricación de pañales, precortado en un ancho máximo de
1000 mm, se desprende que el Gobierno de Colombia no
puso en conocimiento de la Secretaría General información acerca de la producción de la materia prima incluida en la subpartida 5603.12.00 de la empresa Familia del Pacífico Ltda.;
Que, en razón de tal omisión, la Secretaría General, al momento de la expedición de la Resolución 860, no tenía conocimiento
de que la empresa Familia del Pacífico Ltda. producía los bienes comprendidos
en la subpartida 5603.12.00. Consecuentemente, este órgano comunitario no pudo realizar diligencia
para comprobar tal producción antes de emitir la referida Resolución;
Que, por lo expuesto, la Secretaría General, sin entrar al fondo del petitorio por el momento, considera que la
interposición del recurso de reconsideración presentado por Familia del
Pacífico Ltda. se ajusta a lo dispuesto por el artículo 39 de la Decisión 425;
Que, el artículo 83 del Acuerdo de Cartagena establece lo
siguiente:
“… Si se tratare de productos que no se
producen en la Subregión, cada país podrá diferir la aplicación de los
gravámenes comunes hasta el momento en que la Secretaría General verifique que se ha iniciado su producción en la Subregión. Con todo, si a juicio de la Secretaría General la nueva producción es insuficiente
para satisfacer normalmente el abastecimiento de la Subregión, propondrá a la
Comisión las medidas necesarias para conciliar la necesidad de proteger la
producción subregional con la de asegurar un abastecimiento normal.” ;
Que, al respecto la Decisión 370 de la Comisión de la Comunidad Andina establece:
Artículo 4.- Para los productos no
producidos a nivel subregional, se aplicará lo establecido en el Artículo 65
del Acuerdo de Cartagena, pudiendo los Países Miembros diferir el Arancel
Externo Común hasta un nivel del 5%, y para el caso de materias primas y bienes
de capital se podrá diferir hasta 0%, previa información entre las partes.
En el caso de que se llegare a
verificar la producción de estos bienes, el Arancel Externo Común que se les
aplicaría no será superior al 10%, excepto en los casos en que por
circunstancias excepcionales, el arancel sea el que les corresponda según sus
grados de elaboración.
[…]
Para los efectos de la
aplicación del párrafo final del Artículo 65 del Acuerdo en lo que se refiere
al Arancel Externo Común, la Junta, mediante Resolución, publicará la Nómina de
Productos respecto de los cuales no existe producción en la Subregión,
identificados en términos de la NANDINA.
La Junta, a iniciativa propia o
de un País Miembro, podrá modificar la Nómina a que se refiere el párrafo
anterior, de acuerdo con lo previsto en el Capítulo II de la Decisión 70 de la
Comisión.” (énfasis
añadido);
Que, de las citadas disposiciones se desprende que es
función de la Secretaría General de la Comunidad Andina actualizar la nómina de bienes no producidos, sea mediante la inclusión de
bienes cuya producción es inexistente en la subregión o a través de la
exclusión de los bienes respecto los cuales existe producción en la subregión.
Que, tal función es realizada por la Secretaría General, sin tomar en cuenta si la producción subregional constatada es o no
insuficiente para atender la demanda subregional;
Que, en caso de insuficiencia el Acuerdo de Cartagena
establece dispositivos diferentes a aquellos relativos a la comprobación de
producción subregional. En efecto, el precitado artículo 83 del Acuerdo de
Cartagena, establece un procedimiento mediante el cual la Secretaría General, si considera que la producción es insuficiente, propone a la Comisión de la Comunidad Andina las medidas necesarias para conciliar la necesidad de proteger la producción
subregional con la de asegurar un abastecimiento normal. A su vez, el artículo
85 del Acuerdo de Cartagena establece un procedimiento específico para
insuficiencia transitoria en el abastecimiento de la producción subregional:
Artículo 85.- La Secretaría General podrá proponer a la Comisión las medidas que considere indispensables para procurar condiciones normales de
abastecimiento subregional.
Para atender insuficiencias transitorias de la oferta
que afecten a cualquier País Miembro, éste podrá plantear el problema a la Secretaría General, la cual verificará la situación en un plazo compatible con la urgencia
del caso. Una vez que la Secretaría General compruebe que existe el problema
planteado y lo comunique al país afectado, éste podrá tomar medidas tales como
la reducción o suspensión transitoria de los gravámenes del Arancel Externo
dentro de los límites indispensables para corregir la perturbación.
En los casos a que se refiere el inciso anterior, la Secretaría General solicitará una reunión extraordinaria de la Comisión, si fuere el caso, o
le informará sobre lo actuado en su próxima reunión ordinaria.”;
Que de lo expuesto, queda claro que el objetivo perseguido
por el procedimiento de actualización de la nómina de bienes no producidos es
de incluir o excluir de dicha nómina bienes, dependiendo de si existe o no
producción subregional. Igual criterio fue adoptado en la dilucidación del
recurso de reconside
