RESOLUCION 910
Recurso de Reconsideración contra la Resolución 892 presentado por la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite de Colombia (Fedepalma) y las
empresas Acegrasas S.A. y C.I. Grandinos S.A. EMA
LA
SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,
VISTOS:
Los artículos 93 y 94 del Acuerdo de Cartagena, la Decisión 283 de la Comisión, la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores, las Resoluciones 844 y 892 de la Secretaría General; y,
CONSIDERANDO:
Que el 14 de enero de 2005, la Secretaría General emitió la Resolución 892, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 1159 del 18 del mismo mes y año, mediante la
cual, entre otros, resolvió iniciar la investigación solicitada por las
empresas peruanas Industrial Alpamayo S.A. (en adelante, Alpamayo), ALICORP
S.A.A. (en adelante, Alicorp), Ucisa S.A. (en adelante, Ucisa) e Industrias del
Espino S.A. (en adelante, Industrias del Espino), para la aplicación de medidas
para corregir distorsiones en la competencia ocasionadas por la supuesta
fijación de los precios de venta de los aceites crudos de palma y palmiste en
Colombia, mediante la utilización de los mecanismos del Fondo de Estabilización
de Precios para el Palmiste, Aceite de Palma y sus Fracciones (en adelante, el
Fondo), por causar un supuesto perjuicio a la producción peruana de aceites
crudos de palma y palmiste, y manteca comestible, a través de las importaciones
provenientes de Colombia de aceites crudos de palma y palmiste (subpartidas
NANDINA 1511.10.00 y 1513.21.00), y manteca vegetal comestible (subpartidas
NANDINA 1516.20.00, 1511.90.00, 1517.90.00, 1515.90.00, 1518.00.90 u otros
similares);
Que
la Secretaría General cumplió con comunicar a las empresas solicitantes la Resolución 892 mediante comunicaciones nros. SG-X/2.17.28/27/2005, SG-F/2.17.28/42/2005,
SG-F/2.17.28/43/2005, de fecha 17 de enero de 2005;
Que
el 3 de marzo de 2005, la Secretaría General recibió la comunicación de fecha 3
del mismo mes y año, del Representante de la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite de Colombia (en adelante, Fedepalma)
mediante la cual presenta recurso de reconsideración, solicitando que:
a) se suspenda el procedimiento al
amparo del artículo 41 de la Decisión 425 siendo que, en caso contrario, se le
podría estar ocasionando un daño irreparable en la medida en que no podría
ejercer a cabalidad el derecho fundamental de defensa y acceder al debido
proceso que le asiste;
b) se revoque la Resolución 892, y se cierre y archive la investigación abierta mediante la referida
Resolución;
Que
el 4 de marzo de 2005, la Secretaría General recibió la comunicación de la
misma fecha, suscrita por la Segunda Sub Gerente de la empresa Grandinos y el
Gerente de la empresa Acegrasas solicitando se revoque la Resolución 892 por no cumplir con los requisitos de la Decisión 285;
Que
sobre los aspectos sustantivos de la Resolución 892, las referidas comunicaciones manifiestan que:
a) La Secretaría General, en observancia del artículo 7 de la Decisión 285, no debió dar inicio a la investigación por cuanto la información presentada por las empresas
solicitantes –Acegrasas S.A., C.I. Grandinos S.A. EMA, Alpamayo S.A., ALICORP
S.A.A., Ucisa S.A. e Industrias del Espino S.A.– era insuficiente, conforme lo
dispuesto en el artículo 6 de la referida Decisión. En tal sentido, las
referidas comunicaciones alegan que la solicitud:
i. No identifica a las empresas
involucradas, como se desprende del alegato presentado por las empresas
solicitantes relativo a la dificultad para conseguir la información necesaria
para identificar a las eventuales empresas involucradas y, por tanto, se
traslada dicha carga a la Secretaría General. Dicha dificultad no exonera a los solicitantes de las cargas procesales que les impone la ley y no les
permite trasladar esas cargas a terceros;
ii. Genera confusión por parte de las empresas
solicitantes el manifestar en su primer escrito que los responsables de la
conducta anticompetitiva son los palmicultores colombianos; y, en el escrito de
complementación, señalar que es Fedepalma en su calidad de administrador del
Fondo;
iii. No cuenta con la información relativa a la
naturaleza de las prácticas restrictivas siendo que la Resolución 892 no determina cuáles son las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que
presuntamente se habría producido la “concertación” entre los productores de
aceite crudo de palma y palmiste;
iv. No cumple con el requisito de presentar
evidencia del perjuicio efectivo o amenaza de perjuicio, siendo que no se
consigna ningún elemento de juicio que permita presumir la existencia de un
perjuicio efectivo o amenaza de perjuicio;
v. No cumple con identificar los documentos del
expediente de dumping al que se remite la solicitud, tal como le fuera
solicitado por parte de la Secretaría General.
b) Respecto de los hechos materia
de la investigación, dichas comunicaciones manifiestan que:
i. La Resolución 892 indica que “al fijar concertadamente el precio del aceite crudo de palma
colombiano; … consecuentemente se fija indirectamente el precio de los
productos elaborados a base de dicho insumo destinado a la exportación”, lo
cual es infundado y carece de respaldo probatorio;
ii. Los solicitantes manifiestan que, a efectos
de la investigación, se debe considerar a todos los países andinos como un
único mercado porque el arancel que se aplica es cero y por proximidad
geográfica, sin tener en cuenta que, en este caso, Perú no aplica ni el Arancel
Externo Común ni el Sistema Andino de Franjas de Precios;
iii. El extracosto de la palma en el mercado
colombiano hace a este mercado vulnerable a la entrada de productos similares
provenientes de otros países andinos, por lo que la industria colombiana que
exporta al Perú no podría ser un sujeto activo de la eventual conducta
denunciada por la industria peruana;
iv. Para efecto del perjuicio deberá considerarse
las importaciones con base en años calendarios que se inician en septiembre de
un año y concluyan en agosto del siguiente. Ello en razón a que la fecha de
inicio del comercio de la manteca vegetal de Colombia con Perú es septiembre de
2001;
v. La lista de los productos que causan perjuicio
se ha ampliado a aquellos que “reciben compensación” (documento complementario
presentado por los solicitantes) dejando de lado el hipotético alegato de
“fijación directa o indirecta de sus precios” (solicitud inicial); y,
vi. La intención de los solicitantes no es hacer
frente a prácticas anticompetitivas sino restringir “la entrada de productos
terminados importados en condiciones competitivas” al Perú.
c) En otro orden, las precitadas
comunicaciones alegan que la omisión en el cumplimiento de lo manifestado
anteriormente es violatoria del derecho de las empresas al debido proceso que
las asiste, siendo que desconocen:
i. ¿En qué calidad obran los
recurrentes en la investigación: como denunciados, terceras partes o simples
testigos? ¿Cuál es su vinculación?
ii. ¿Cuáles son las empresas denunciadas: las
afiliadas a Fedepalma, las no afiliadas a Fedepalma pero que son objeto del
Fondo de Estabilización de Precios? ¿Las empresas industriales? ¿Las
exportadoras no productoras? ¿Entre quiénes se realizaron los supuestos
acuerdos? y,
iii. ¿Cómo y de qué manera habrían participado las
empresas recurrentes en la comisión de las prácticas?
En
dicho orden, las recurrentes manifiestan que las empresas solicitantes no han
identificado los folios que contienen los documentos y datos presentados por
ellas y actuados dentro de la investigación que diera lugar a la Resolución 844, que aportan como pruebas para la presente investigación;
Que
el recurso de reconsideración planteado por Fedepalma se presentó al amparo del
artículo 37 de la Decisión 425. La nota presentada en fecha 4 de marzo de 2005
por las empresas Grandinos y Acegrasas, si bien no hace referencia expresa a
que la argumentación y solicitud en ella planteadas se realizan en el marco de
un recurso de reconsideración, de su tenor se deduce que su verdadero carácter
se encuentra dentro de los confines del artículo 37 y siguientes de la Decisión 425. En efecto, al solicitar las referidas empresas la revocatoria de la Resolución 892, lo cual podría alcanzarse únicamente a través de la reconsideración, queda
claro que dicha nota pretende la reconsideración de esa Resolución. Por tanto,
en aplicación del artículo 38 de la Decisión 425, corresponde tramitar la
solicitud de las empresas Grandinos y Acegrasas conforme la aludida norma
recursiva;
Que,
habiéndose constatado la vocación recursiva de las comunicaciones de Fedepalma,
y Grandinos y Acegrasas, y que dichas comunicaciones persiguen la revocatoria
de la Resolución 892, corresponde a la Secretaría General pronunciarse y resolver sobre los referidos recursos de reconsideración en
forma conjunta en desarrollo del principio de economía procesal consagrado en
el artículo 5 de la Decisión 425;
Que
al respecto se debe considerar el criterio vertido por el Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina, en Sentencia de Proceso 2-AI-97, al manifestar:
“De otro lado, con relación
a la acumulación de autos o procesos, se considera que si bien su sustento
teórico no es contundente, si deja ver que pueden darse casos
-como el que nos ocupa- en donde a pesar de una identidad tanto en la
naturaleza de las acciones como en los sujetos, no pueden llegar a valorarse
específicamente los mismos hechos, por lo que el efecto de una sentencia no
produce en la otra la cosa juzgada, que es lo que trata de evitar,
primordialmente, la acumulación de acciones.
Así, la acumulación de
autos, supone la existencia de varios procesos originados en momentos
distintos, que se tramitan independientemente, pero que, por razón de su
vinculación procesal o jurídica, se reúnen para que sean decididas por un solo
juez, con un mismo criterio, la cual se admite para evitar resoluciones
contradictorias respecto de un mismo hecho o respecto de una misma cuestión de
derecho, respondiendo no sólo a la economía procesal, sino fundamentalmente a
la conexidad jurídica.”;
Que,
el artículo 37 de la Decisión 425 faculta a los interesados para solicitar a la Secretaría General la reconsideración de cualquier Resolución. En consecuencia, corresponde
en primer lugar verificar si los recurrentes se encuentran legitimados para
interponer el recurso de reconsideración planteado contra la Resolución 892;
Que
el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al referirse al interés legítimo, en Sentencia de Proceso 4-AN-97, ha manifestado:
“Se justifica esa extensión,
como se ha dicho, en razón de que si bien los interesados legítimos no derivan
su actuación procesal de normas de relación, de suyo vinculantes y
pre-existentes, se encuentran sin embargo, pero frente a las normas de acción,
en una especial situación de hecho, la que provoca que su esfera
jurídica individual se vea más afectada por los actos de la Administración irregularmente dictados, que aquella de las personas naturales o jurídicas que
no se encuentren en similar situación de hecho, ni tampoco ligadas al ente
emisor por una norma de relación como sí sucede en el caso de los derechos
subjetivos de índole administrativa. De ahí que esa misma y especial situación
de hecho se traduzca en lo que la doctrina concibe como un “interés calificado”
para recurrir y, en su consecuencia, que defina la noción de “interés legítimo”
como “la proyección procesal” de ese interés calificado.”;
Que
al respecto y en relación con las empresas Grandinos y Acegrasas, la Secretaría General considera que, en la medida en que ellas serían beneficiarias del Fondo y
éste sería uno de los elementos de la posible práctica restrictiva de la libre
competencia investigada a partir de la expedición de la Resolución 892, tales empresas eventualmente podrían verse afectadas por los resultados de
dicha investigación. En consecuencia ellas se encuentran legitimadas para
presentar recurso de reconsideración, en los términos establecidos por el
artículo 37 y siguientes de la Decisión 425;
Que,
del certificado adjunto al recurso de reconsideración planteado por Fedepalma,
se desprende que esa asociación tiene por objeto, entre otros, el de “Representar
los intereses de los palmicultores ante el Gobierno Nacional y las entidades
públicas y privadas, en todo aquello que se relacione con la producción,
importación, exportación, clasificación, mercados, transporte, seguros de
cosechas, financiación de cultivos y cuanto directa o indirectamente interese a
la industria de la palma de aceite o se vincule con ella”. Al respecto y de
acuerdo con la información cursante en el expediente, relativa al
funcionamiento y beneficiarios del Fondo, los palmicultores, a quienes
representa Fedepalma, podrían verse afectados por los resultados de la
investigación;
Que,
en relación con la legitimación de Fedepalma para actuar respecto los intereses
del gremio, es necesario considerar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en Interpretación Prejudicial 39-IP-98, ha manifestado:
“Ha sido pues, en base a la
situación creada por las dos sentencias citadas que se le ha negado a
Laboratorios ALAFAR el derecho a presentar observaciones a la solicitud de
patente. Siendo evidente que una asociación de Laboratorios Farmacéuticos
tiene, prima facie, un interés legítimo en materia de patentes
farmacéuticas para recurrir u oponerse en defensa de la norma lesionada.”;
Que
por lo expuesto y tomando en cuenta tanto los objetivos de Fedepalma así como
el hecho que ella recurre aduciendo la inobservancia de lo establecido por el
artículo 7 de la Decisión 285, se considera que Fedepalma se encuentra
legitimada para presentar el recurso en los términos establecidos por el
artículo 37 de la Decisión 425;
Que
respecto al acápite a) supra de los aspectos sustantivos contemplados en
la presente Resolución, cabe anotar que:
i. La identificación de las
empresas que estarían realizando una supuesta práctica anticompetitiva estaría
establecida en el Decreto 2354 de 1996, del Gobierno de Colombia, y los
dispositivos y reglamentos que lo complementan o suplen. En el artículo 5 del
referido Decreto se establece que los productores, vendedores o exportadores de
aceite de palma/palmiste o sus fracciones serán objeto de
cesiones/compensaciones/operaciones de cobertura. Dicho Decreto fue presentado
por las empresas solicitantes y fue mencionado en la parte motiva de la Resolución 892, en relación con las empresas beneficiarias del Fondo y el ente, Fedepalma,
que aglutina a dichas empresas y administra el Fondo.
Es cierto que los solicitantes no individualizaron a
todas y cada una de las empresas que supuestamente realizarían la aludida
práctica anticompetitiva, por
las dificultades de conocer todos y cada uno de los nombres y direcciones de
las empresas denunciadas. Sin embargo, ello no puede considerarse como un
defecto en la presentación de la solicitud, más aún si existen dificultades
comprobadas por la Secretaría General para obtener la referida información.
En efecto, la dificultad para tomar conocimiento de
las direcciones ha sido encontrada por la Secretaría General quien las solicitara a Fedepalma mediante comunicación nro.
SG-F/2.17.28/43/2005 de fecha 17 de enero de 2005, y no recibiera respuesta en
dicho sentido. Asimismo, la Secretaría General le solicitó a Fedepalma, en su calidad de administrador del Fondo, remitir a las empresas asociadas, copia
del cuestionario que elaborara y le remitiera esta Secretaría
(SG-F/2.17.28/149/2005 del 4 de febrero de 2005). A ello, Fedepalma ha
manifestado mediante comunicación de fecha 1 de marzo de 2005, que no está
dentro de las funciones asignadas a Fedepalma como administradora del Fondo,
realizar actividades de notificador en razón de investigaciones que adelanten
autoridades nacionales o supranacionales; que no está en capacidad de destinar
recursos económicos ni humanos a la remisión del cuestionario a más de 2300
empresas palmeras en Colombia; y, no poder asumir riesgos de acciones legales
que podrían derivarse de un error en el envío de los cuestionarios o de una
indebida notificación dado el gran volumen de las empresas que conforman el
sector, más aún en consideración a que las supuestas empresas demandadas no
aparecen identificadas con la debida precisión en la Resolución de Apertura lo que incrementa el riesgo de errores.
Es de resaltar que la no individualización de todas
las empresas denunciadas no es óbice para dar inicio a la investigación en la
medida que, durante el procedimiento, la Secretaría General cuenta con amplias facultades investigativas y los interesados pueden
comparecer en el proceso en cualquier momento, a partir de la publicación de la Resolución 892 y hasta antes del plazo establecido en el artículo 11 de la Decisión 285, para estar a derecho.
La Secretaría General
considera que los solicitantes han cumplido con presentar información que
posibilita la identificación de las empresas que podrían estar participando en
supuestas prácticas anticompetitivas. Asimismo considera que el derecho de
defensa de las empresas involucradas en la presunta práctica anticompetitiva se
encuentra garantizado tanto por la publicación del acto de inicio
–la Resolución 892 fue publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena
Nro. 1159 de fecha 14 de enero de 2005– como
por lo dispuesto en el artículo 9 de la Decisión 285, siendo tarea de dichas empresas el hacer valer sus derechos;
ii. La información relativa a la
supuesta práctica restrictiva a que se refiere la Resolución 892 está sustentada en la información presentada por los solicitantes con base en
los dispositivos legales que crean y reglamentan el Fondo. Respecto de la
operatividad del Fondo se han considerado las informaciones que presentaron las
empresas solicitantes respecto a las declaraciones realizadas por el Presidente
de la Junta Directiva de Fedepalma que ejerce el cargo de Administrador del
referido Fondo;
iii. Los solicitantes han alegado
un perjuicio a la manteca comestible que ellos producen, ocasionado por la
concertación de precios del aceite de palma/palmiste y sus fracciones que son
los insumos de la manteca vegetal, lo que permitiría ofertar dicho producto,
cuando es destinado a la exportación, a precios inferiores a los de venta en el
mercado colombiano utilizando uno de los mecanismos del Fondo. Según la
información presentada por los solicitantes, los exportadores de los productos
de aguas abajo percibirían un reintegro por el monto del insumo utilizado
(aceite de palma/palmiste o sus fracciones).
Los solicitantes proporcionaron información de
Aduanas del Perú sobre las importaciones peruanas de manteca vegetal
provenientes de Colombia, en la cual se ilustra un incremento de las referidas
importaciones y que los precios de los productos importados son inferiores a
los de los productos locales a partir del año 2001. Como lo establece la Resolución 892, los solicitantes, para sustentar su solicitud, presentaron información
relativa al sector productor peruano de aceite de palma crudo comparándolo con
la producción colombiana; y, relativa al sector productor de manteca comestible
en lo que respecta al comportamiento del volumen de las aludidas importaciones
y la caída de sus precios. Asimismo, presentaron información relativa a la
pérdida de la participación de la producción peruana en su mercado local: caída
en ventas, producción, utilización de su capacidad instalada, empleo y
beneficios.
Por ello, la Resolución 892 concluye que la información presentada permite presumir la existencia, a partir del año 2001, de un
eventual perjuicio ocasionado a la producción peruana de los aceites crudos de
palma y palmiste, y de la manteca comestible elaborada a base de aceites crudos
de palma, por la supuesta práctica restrictiva desarrollada por los productores
colombianos.
Sin embargo, los solicitantes no han aportado
evidencias de que la alegada práctica restrictiva a la libre competencia
estaría afectando sus intereses legítimos respecto de productos diferentes de
los aceites crudos de palma y palmiste, y de la manteca vegetal comestible que
forman parte de la cadena oleaginosa del Perú. Por dicho motivo, la Resolución 892 descarta a estos últimos productos del ámbito de la investigación en calidad
de productos afectados por la práctica restrictiva;
Que
respecto a lo manifestado por las recurrentes en el acápite b) supra,
cabe anotar que dichos aspectos son propios de la investigación en sí, por lo
cual no amerita que la Secretaría General los considere y se pronuncie respecto
de ellos en la presente Resolución. Sin embargo, dichos argumentos, de ser
relevantes a criterio de la Secretaría General, podrán ser tomados en cuenta para la determinación de la existencia o inexistencia de la posible práctica
anticompetitiva investigada;
Que
respecto a los aspectos señalados por las recurrentes en el acápite c) supra,
cabe anotar que:
i. Las recurrentes no están
denunciadas. Su participación como partes interesadas permite que puedan
aportar información relevante para la investigación. Asimismo, las recurrentes
podrán acogerse a las prerrogativas procesales que confiere la Decisión 285 a los interesados;
ii. Las empresas denunciadas son aquellos
productores/vendedores/exportadores de aceite de palma/palmiste y sus
fracciones que realizan actividades de cesión/compensación en el marco del
Fondo;
iii. No se ha iniciado investigación a las
empresas Acegrasas y Grandinos como sujetos a supuestas prácticas restrictivas.
Su vinculación estaría dada por su papel de productoras/exportadoras al Perú de
productos similares a los afectados por la práctica, en tanto utilizan como
materia prima los aceites de palma/palmiste y sus fracciones que recibirían los
beneficios de la supuesta práctica restrictiva;
iv. Los folios que contienen los documentos y
datos presentados por las empresas solicitantes y actuados dentro de la
investigación que dio lugar a la Resolución 844, no identificados por las
referidas empresas en el marco de lo dispuesto en el literal c) del artículo 1
de la Resolución 892, no podrán ser considerados por la Secretaría General en su determinación en la presente investigación;
Que
por todo lo expuesto, la Secretaría General no encuentra mérito para
reconsiderar lo dispuesto por la Resolución 892, por lo que debe desestimar los
recursos interpuestos por Fedepalma, en fecha 3 de marzo de 2005, y por
Grandinos y Acegrasas, en fecha 4 de marzo de 2005;
Que
por lo demás, se informa a las partes interesadas que contra la presente
Resolución no procede recurso impugnatorio alguno, dejándose a salvo el derecho
de las partes a recurrir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a través del ejercicio de la acción de nulidad dentro de los dos años
siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la Resolución;
RESUELVE:
Artículo
1.- Desestimar el recurso de Reconsideración presentado por la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite de Colombia (Fedepalma) y las empresas
Acegrasas S.A. y C.I. Grandinos S.A. EMA y confirmar la Resolución 892 en todas sus partes.
Artículo
2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento de
Procedimientos Administrativos de la Secretaría General contenido en la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores, comuníquese la presente Resolución a los Países Miembros, la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite de Colombia (Fedepalma) y a las
empresas Acegrasas S.A., C.I. Grandinos S.A. EMA, Alpamayo S.A., ALICORP
S.A.A., Ucisa S.A. e Industrias del Espino S.A.
La
presente Resolución entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación
en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Dada
en la ciudad de Lima, Perú, a los doce días del mes de abril del año dos mil
cinco.
ALLAN WAGNER
TIZON
Secretario
General
