RESOLUCION 741
Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno de Venezuela contra la Resolución 715 de la Secretaría General

 

       LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,

 

       VISTOS: El Capítulo V del Acuerdo de Cartagena sobre Programa de Liberación, la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Resolución 715 de la Secretaría General; y,

 

       CONSIDERANDO: Que, con fecha 22 de abril de 2003, la Secretaría General emitió la Resolución 715, publicada el 23 de abril de 2003 en la Gaceta Oficial Nº 920, mediante la cual determinó que las medidas cambiarias adoptadas por la República de Venezuela constituyen una restricción al comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, en su texto codificado a través de la Decisión 406 de la Comisión, que incide sobre la importación de productos originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

 

       Que entre la parte considerativa de la Resolución la Secretaría General estimó que:

 

a)    Que la medida objeto del reclamo, consistente en el régimen cambiario impuesto en la República de Venezuela, regulado entre otras normas por el Convenio Cambiario Primero, suscrito el día 5 de febrero de 2003, entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela es un mecanismo de administración de divisas aprobado en ese país, que sólo permite atender las importaciones de bienes y servicios declarados “de primera necesidad” por el propio gobierno venezolano. En tal sentido, los importadores de bienes y servicios que no fueren declarados de primera necesidad, ven afectada su actividad, pues no encontrarían un mecanismo legal para adquirir divisas.

 

b)    Que, incluso para los importadores de bienes y servicios declarados por el gobierno venezolano “de primera necesidad”, la adquisición de divisas está sujeta a reglas, que establecen, entre otras disposiciones, que: (a) estará sujeta a la previa y obligatoria inscripción del interesado en un registro de usuarios y a la autorización para participar en el régimen cambiario; (b) los requisitos exigidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la presentación de copia del Registro de Información Fiscal y de las tres últimas Declaraciones del Impuesto sobre la Renta, de impuestos a los Activos Empresariales y del impuesto al Valor Agregado, de solvencias del Seguro Social, del INCE y de la última declaración de tributos municipales; (c) la autorización de adquisición de divisas será nominal e intransferible y tendrá una validez de ciento veinte días continuos; (d) la utilización de las divisas deberá corresponder a los términos establecidos en la autorización para su adquisición; (e) la Comisión de Administración de Divisas establecerá los documentos y recaudos que deberán presentar los adquirentes de divisas para comprobar la utilización de las mismas y podrá realizar verificaciones físicas o contables; (f) la Comisión de Administración de Divisas podrá exigir la comprobación de la utilización de las divisas autorizadas con anterioridad, como requisito previo a la apro­bación de nuevas solicitudes del mismo usuario; (g) las personas estarán obligadas a suministrar, sin dilación alguna, cualquier información no sometida a reserva con arreglo a la ley, en la oportunidad y formato que les sea solicitada por parte de la Comisión de Administración de Divisas; (h) cuando el monto de divisas utilizado sea inferior al autorizado, la persona autorizada deberá informar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para la anulación del saldo correspondiente o la devolución de las divisas a que haya lugar.

 

c)    Que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 84 del Acuerdo de Cartagena, en su texto modificado por el artículo 13 del Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Cartagena, denominado “Protocolo de Sucre”, “[l]os Países Miembros se abstendrán de aplicar gravámenes y de introducir restricciones de todo orden a las importaciones de bienes originarios de la Subregión”. Asimismo, el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, en su texto codificado a través de la Decisión 406 de la Comisión, prescribe que “[s]e entenderá por ‘restricciones de todo orden’ cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral…”.

 

d)    Que resulta evidente en el presente caso que las medidas cambiarias objeto de reclamo tienen el efecto de dificultar las importaciones de productos originarios de la Comunidad Andina, sin que el Gobierno de Venezuela haya alegado ni probado que las mismas se encuentren amparadas en alguna de las excepciones taxativamente previstas en el Acuerdo de Cartagena, ni tampoco haya alegado ni probado que las mismas son proporcionales con el objeto específico al cual van dirigidas, o que tal objeto no hubiera podido alcanzarse por otros medios, menos restrictivos del comercio. Debe notarse además que la República de Venezuela tampoco ha solicitado autorización de la Secretaría General para extender estas medidas, con carácter transitorio y en forma no discriminatoria, al comercio intrasubregional de productos incorporados al Programa de Liberación.

 

e)    Que, en el caso específico de los productos que no sean declarados de primera necesidad, las medidas cambiarias adoptadas por el gobierno venezolano tienen el efecto de impedir las importaciones; mientras que incluso para aquellos productos que hubieren sido declarados de primera necesidad, las medidas han dificultado las importaciones en la práctica;

 

       Que, con fecha 6 de junio de 2003, el Gobierno de Venezuela solicitó, dentro del término legal previsto en el artículo 44 de la Decisión 425, la reconsideración de la Resolución 715 de la Secretaría General, el mismo que fue puesto en conocimiento de los demás Países Miembros de la Comunidad Andina, mediante Fax Nº SG/X2.15.19/ 725/2003, bajo los siguientes argumentos:

 

1.    Que, a fines del año 2002, el Gobierno de Venezuela se vio obligado a enfrentar una situación de extraordinarias proporciones y de efectos no cuantificados (que involucraron, entre otras circunstancias, el fallido golpe de Estado del 11 de abril de 2002, una campaña especulativa contra la moneda nacional venezolana destinada a deteriorar su valor real, la afectación de las reservas internacionales de Venezuela –debido a la compra de una enorme cantidad de divisas efectuada por diversos sectores económicos–, la colocación de la balanza de pagos en una situación altamente deficitaria, la creación de olas especulativas, y desabastecimiento de productos esenciales para la dieta del venezolano).

 

2.    Que, frente a la inminencia de un desastre económico, el Gobierno de Venezuela debió actuar, guardando los extremos legales establecidos en su Carta Constitucional, con una serie de medidas de emergencia, una de las cuales fue el régimen de control de cambio.


3.    Que, pese a que ofreciera de forma oportuna y reiterada los detalles sobre las circunstancias especiales que obligaron a su Gobierno a tomar medidas contundentes para enfrentar esta situación, así como su colaboración para proporcionar explicaciones adicionales a que diera lugar en procura de encontrar las mejores soluciones para los intereses andinos, dicha medida fue declarada restrictiva al comercio mediante la Resolución 715.

 

4.    Que, considera el Gobierno de Venezuela que la Secretaría General no ha estimado adecuadamente la magnitud de la situación acontecida en el país y sus efectos vigentes.

 

5.    Que, respecto de las medidas cambiarias indica que:

 

i)      El régimen de control de cambio no es una medida adoptada de manera voluntaria por el Gobierno Nacional;

ii)     No fue una medida planificada, ya que obedeció a causas y circunstancias difíciles de prever;

iii)    A la fecha de adopción de la medida, los ingresos públicos en Venezuela habían descendido ostensiblemente, debido a las siguientes circunstancias: (a) que la principal empresa petrolera, Petróleos de Venezuela (PDVSA) no pudo cumplir con la entrega de recursos que, por ley, debe hacer al Fisco Nacional. En tal sentido, señaló, el Gobierno de Venezuela había dejado de percibir, desde diciembre de 2002, recursos por el orden de los 1,8 billones de bolívares producto de pérdidas sufridas por la industria petrolera nacional (superior a los 3 000 millones de dólares americanos), el paro petrolero que suspendió totalmente por dos meses más del 75% de las operaciones de esa empresa petrolera, lo que redujo sensiblemente las exportaciones de crudo venezolanos al extranjero y, por ende, el ingreso de divisas; (b) la alta demanda especulativa de dólares, que diera lugar a una fuerte salida de capitales que deterioró el nivel de reservas internacionales; (c) la acelerada subida del tipo de cambio, que se había estabilizado alrededor de los Bs. 1 300 / US$ a finales de noviembre de 2002, y que en diciembre de 2002 llegó hasta casi Bs. 2 000 / US$; (d) la pérdida de reservas internacionales del orden de US$ 574 millones, equivalente a un promedio de US$ 28,7 millones cada día, desde el 2 de diciembre de 2002; (e) la agudización de dicha situación en el mes de enero de 2003, cuando en los últimos 13 días hábiles las reservas cayeron US$ 771 millones más, promediando una pérdida de reservas de casi US$ 60 millones diarios, lo que significó que el activo existente en el Banco Central de Reserva de Venezuela y que sirviera de respaldo al dinero circulante en la economía nacional venezolana disminuyera y perdiera valor diariamente;

iv)    Respecto de las divisas, señaló que la mayoría de divisas que recibe Venezuela (casi 57%) proviene directamente de la industria petrolera, seguido por lo recabado en impuestos y otros ingresos ordinarios. Asimismo, resaltó que una importante cantidad de la recaudación tributaria en Venezuela se vincula directamente o de manera indirecta, a la industria petrolera, aun cuando en los últimos años se han hecho importantes esfuerzos para cambiar dicha situación. Ello determina que la empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA) sea el principal contribuyente del país, y que su destacada posición como exportador de hidrocarburos genere 4 de cada 10 bolívares de los ingresos fiscales ordinarios;

v)     Respecto de los efectos de la paralización de las actividades operativas y financieras de PDVSA a partir del día 2 de diciembre de 2002, las estimaciones iniciales arrojan preliminarmente los siguientes resultados: (a) pérdidas para PDVSA entre el 2 de diciembre 2002 y febrero de 2003 equivalentes a US$ 3 000 millones; (b) costos en términos de producción e ingreso fiscal entre diciembre de 2002 y febrero de 2003 equivalentes a Bs. 9,9 billones y Bs. 2,2 respectivamente; (c) caída de los depósitos bancarios equivalente al 8%; (d) aumento de la tasa activa para préstamos en 4,5%; y (e) reducción de las reservas internacionales entre noviembre de 2002 y enero de 2003 equivalente a US$ 2 166 millones.

 

       Señala el Gobierno de Venezuela que estas mismas explicaciones fueron ofrecidas a la Secretaría General, tanto en marzo como en abril de 2003.

 

6.    Afirmó que con las medidas de control de cambio, el gobierno nacional venezolano se propuso, luego de evaluar todos los escenarios económicos posibles, revertir una severa descapitalización del país, evitar mayores caídas de la cuenta de capital y reestablecer el equilibrio de la balanza de pago. Sostuvo, al respecto, que el daño ocasionado a la economía nacional venezolana superó toda dimensión sostenible y reparable en corto plazo, por lo que fue necesaria y de vital importancia la adopción y mantenimiento de una medida de control de cambio. Señaló que como resultado de su aplicación se ha alcanzado cierto nivel de recuperación.

 

7.    Respecto del levantamiento inmediato de dicha medida considera que ello tendría como riesgo implícito una fuga de capitales que, de no evitarse, podría desestabilizar el mercado cambiario con consecuencias para la economía nacional venezolana similares a las experimentadas en diciembre de 2002.

 

8.    Señaló que, mediante la Resolución 715, la Secretaría General se limitó a calificar automáticamente la medida de control de cambio sin detenerse a considerar, bajo ninguna circunstancia, y mucho menos plantear, las diferentes opciones que, en su opinión, tenía el Estado venezolano. Afirmó que es un hecho que no admite discusión la absoluta falta de alternativas del gobierno venezolano, por lo cual se vio obligado a actuar contando, en esencia, con una sola medida que garantizaba superar la emergencia. Afirma, al respecto, que la calificación realizada por la Secretaría General es desvirtuada por la fundamentación hecha para la adopción de la medida cuestionada.

 

9.    Manifestó que el espíritu del artículo 84 del Acuerdo de Cartagena es mantener la equidad de los Países Miembros, con el objetivo de que el desarrollo económico sea igual a cada uno de éstos, sin que se establezcan ventajas de competencia. Asimismo, las situaciones ocurridas en Venezuela ocasionaron una merma grave de sus condiciones frente a las de los demás Países Miembros, en tanto no se encontraba en condiciones equitativas, por lo que surgió la necesidad de implantar una medida con la que no se buscaba obtener una mayor competitividad o ventaja en el mercado internacional, sino solventar una grave situación interna.

 

10.   Señala que en el supuesto que se considere que el régimen cambiario sostenido por Venezuela se subsume en el presupuesto de hecho contenido en el artículo 84 del Acuerdo de Cartagena modificado por el artículo 13 del Protocolo de Sucre, rechaza tal pretensión con base a las siguientes razones:

 

a)     Al señalar la Secretaría General en la Resolución recurrida que “[no] disputa la opinión del gobierno venezolano por la cual, en su criterio, habría resultado necesario adoptar medidas cambiarias ni los objetivos que éstas persiguen” y por otro lado “las medidas cambiarias adoptadas por la República de Venezuela constituyen una restricción al comercio intrasubregional”, contraría la normativa comunitaria que persigue el desarrollo equitativo de cada uno de los Países Miembros.

b)     El Tribunal Supremo de Justicia de la Comunidad Andina reconoce y justifica la posibilidad, para los Países Miembros, de establecer medidas unilaterales, al señalar que éstas estén “inspiradas en un principio de proporcionalidad con el objeto específico a que vayan dirigidas”.

c)     Plantea que las medidas adoptadas deben estar sujetas al principio de proporcionalidad, lo que quedó demostrado de manera suficiente por Venezuela tanto en comunicaciones de marzo y abril del año en curso cuando se expusieron las causas que dieron origen al control de cambio y la necesidad de que el Gobierno Nacional acatara medidas urgentes.

d)     Señala que el principio de proporcionalidad se ve fracturado cuando se establece “un obstáculo o impedimento a la importación de mercancías que se salgan del objeto específico de la medida, dirigiéndose injustificadamente a la importación de un determinado producto o de hacer la importación más difícil o más costosa”. Al respecto, señala que dicha circunstancia no ha tenido lugar en el presente caso, puesto que el Gobierno de Venezuela no ha establecido obstáculos o impedimentos a la importación “que se salgan del objeto de la medida” toda vez que el régimen de control de cambio implantado obedece a razones específicas, donde la economía nacional y en particular los ingresos del Estado se vieron afectados de manera tal que fue necesario implantar este tipo de control sobre la libre circulación de las divisas, con el objeto de que el uso de las mismas atienda las necesidades prioritarias del país y del colectivo, como receptor final de los bienes y servicios que está obligado a mantener y garantizar el Estado.

e)     Señala que en razón de lo anterior se crearon las listas de productos de primera necesidad a fin de evitar que injustificadamente el país se abastezca de productos no indispensables ni necesarios en la actual época de crisis, dando un uso equitativo a las divisas y con la convicción de que, en la medida en que el país mejore, dichas listas podrán irse ampliando hasta lograr la estabilidad plena del Estado y el levantamiento del régimen cambiario.

f)      Señala que el Gobierno de Venezuela no restringe el comercio intrasubregional toda vez que a través de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) se ha desarrollado una serie de normas que permiten a los demás países importadores la adquisición de divisas para el arribo de su mercancía. Sin embargo, indicó, el correcto uso de dichas divisas debe ser objeto de control, lo que hace indispensable solicitar una serie de documentaciones que demuestren fehacientemente el estado de la verdadera necesidad.

g)     Al respecto, señala que la CADIVI, específicamente para el caso de las importaciones, ha autorizado 387 millones de dólares equivalente al 96% del total de divisas autorizadas, y que el problema o retardo en los procedimientos se debe a razones no imputables a dicha Comisión, tales como entrega de recaudos incompletos por los solicitantes, y suministro de documentación falsa, como fuera expuesto por el gobierno venezolano a la Secretaría General en las comunicaciones de marzo y abril previamente citadas.

h)     Señaló que en aras del principio de cooperación existente entre los Países Miembros, el Gobierno de Venezuela ratifica su ofrecimiento de establecer, dentro del marco del régimen cambiario, toda clase de actuaciones que colaboren a dilucidar las inquietudes de los Países Miembros, para lo cual se hace indispensable conocer sus verdaderas necesidades; bien mediante el establecimiento de providencias específicas o mediante la ampliación de las listas de rubros, o a través de cualquier otra vía idónea para ello.

 

11.   Respecto de la supuesta falta de autorización para la adopción de la medida cuestionada, señaló lo siguiente:

 

a)     Que no puede sacrificarse la economía y el futuro del país en aras de un procedimiento que podría hacer más grave la situación, sólo apreciable en su real intensidad por el propio afectado. De otro lado, indica que no existe disposición taxativa en el Acuerdo de Cartagena que contemple la obligación de obtener previamente una autorización para la adopción de este tipo de medidas ante circunstancias de las características ya detalladas.

b)     Que el Estado venezolano no estaba en la obligación de requerir autorización para solventar su situación, pues simplemente actuó en cumplimiento de su deber como único encargado de velar por el resguardo de su colectivo.

c)     Que entre los Países Miembros de la Comunidad opera el principio de cooperación, por lo que al atravesar Venezuela por una situación que afecta negativamente su economía debe considerarse que la restricción de las divisas es primordial para el Estado venezolano. En tal sentido, señala, mal podría pretender un País Miembro distinto, solicitar que el país gravemente afectado sacrifique la recuperación de su balanza de pagos y las necesidades del colectivo, por las importaciones de productos de cuestionable necesidad, ni que la no importación de éstos afecte gravemente su economía.

d)     Que el Gobierno de Venezuela se encuentra empeñado en normalizar en el tiempo más breve posible la vida económica del país.

 

12.   Resalta que las medidas cambiarias no tienen por objeto restringir o dificultar las importaciones procedentes de los Países Miembros de la Comunidad Andina, o de terceros países, sino evitar la colocación de inmensos capitales en moneda extranjera en el exterior, lo que conduciría a una descapitalización masiva de la economía venezolana, con la consecuente crisis de la misma. En tal sentido, señala que la CADIVI es la manera que tiene el Estado venezolano de asegurar la correcta utilización de las divisas adquiridas, justamente para la importación de productos y materias primas. En tal sentido, se trataría de una medida de racional aprovechamiento de las divisas disponibles;

 

       Que, el gobierno ecuatoriano, mediante fax Nº 416 DININ, del 26 de junio de 2003, ha señalado que el comercio ecuatoriano se ha visto afectado gravemente ante las medidas cambiarias decretadas por el Gobierno de Venezuela, debido a la suspensión de las transacciones de divisas y la imposición de un control de tipo cambiario, contraviniendo de manera evidente lo dispuesto en el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena en su texto codificado a través de la Decisión 406 de la Comisión, medidas que inciden sobre la importación de productos originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina. Considera que el Gobierno de Venezuela, al imponer dichas medidas, está contraviniendo los principios fundamentales de “promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y cooperación económica y social, acelerar su crecimiento y la generación de ocupación, facilitar su participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano”, en tanto las medidas dictadas cons­tituyen restricciones a las importaciones de bienes originarios de la Subregión. Señaló que considera necesario instar al Gobierno venezolano dé cumplimiento a lo deter­minado en la Resolución 715, levantando las restricciones impuestas por la aplicación de las medidas mediante las cuales se suspendieron las transacciones de divisas y se impuso un control del tipo de cambio;

 

       Que presentada una solicitud de reconsideración, corresponde a la Secretaría General revisar los elementos de hecho y de derecho tenidos en cuenta al momento de emitir su concepto inicial, así como los argumentos de reconsideración invocados;

 

       Que, en ese orden de ideas, la Secretaría General encuentra que los requisitos procesales para la expedición de la Resolución 715 fueron debidamente observados;

 

       Que, de un análisis de los descargos presentados por el Gobierno de Venezuela, la Secretaría General observa que éstos reiteran los argumentos ya expuestos por dicho gobierno que diera lugar a la investigación de la Secretaría General y posteriormente a la Resolución 715, mediante la cual se resuelve calificar a las medidas cambiarias adoptadas por la República de Venezuela de restricción al comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, en el texto codificado a través de la Decisión 406 de la Comisión, que incide sobre la importación de productos originarios de los Países Miembros;

 

       Que, en efecto, de la lectura de los alegatos presentados por el Gobierno de Venezuela como fundamentación para su reconsideración se desprende que dicho gobierno reitera: (i) la necesidad de adopción de las medidas cambiarias, señalando que se trataba de una única vía de corrección de su balanza de pagos; (ii) que el gobierno venezolano se vio obligado a adoptar las mismas ante la inminencia de un desastre económico; (iii) que la medida no busca obtener ventajas competitivas en el mercado internacional sino solventar una grave situación interna; (iv) que su adopción, además de no haber tenido la necesidad de ser autorizada por el sistema comunitario, por cuanto no existe obligación para ello, no contraviene los principios de proporcionalidad y los que fundamentan el sistema de integración, cuales son el desarrollo equitativo de los Países Miembros; y (v) que su adopción determina un adecuado y racional uso de las divisas, así como evita la salida de éstas de manera incontrolable;

 

       Que dichos argumentos fueran expuestos de manera similar en los escritos presentados por el Gobierno de Venezuela con fechas 25 de marzo de 2003 y 16 de abril de 2003, y fueron objeto de análisis oportunamente por esta Secretaría General, mediante Resolución 715;

 

       Que, en tal sentido, esta Secretaría General considera que de los argumentos expuestos no se desprende que el Gobierno de Venezuela desvirtúe los fundamentos de la Resolución impugnada, no aportando, por consiguiente, nuevos elementos de juicio que permitan a esta Secretaría General reconsiderar la decisión y calificación adoptada mediante la Resolución recurrida;

 

       Que el Artículo 107 del Acuerdo de Cartagena, en el texto codificado a través de la Decisión 406 de la Comisión, señala que “Un País Miembro que haya adoptado medidas para corregir el desequilibrio de su balanza de pagos global, podrá extender dichas medidas, previa autorización de la Secretaría General, con carácter transitorio y en forma no discriminatoria, al comercio intrasubregional de productos incorporados al Programa de Liberación”, precisando más adelante el mismo artículo que “Cuando la situación contemplada en el presente artículo exigiere providencias inmediatas, el País Miembro interesado podrá, con carácter de emergencia, aplicar las medidas previstas, debiendo en este sentido comunicarlas de inmediato a la Secretaría General, la que se pronunciará dentro de los treinta días siguientes, ya sea para autorizarlas, modificarlas o suspenderlas”. Adicionalmente, el citado artículo en su último párrafo precisa que “Si la aplicación de las medidas contempladas en este artículo se prolongase por más de un año, la Secretaría General propondrá a la Comisión, por iniciativa propia o a pedido de cualquier País Miembro, la iniciación inmediata de negociaciones a fin de procurar la eliminación de las restricciones adoptadas”;

 

       Que, en virtud de lo indicado, la Secretaría General no encuentra elementos que justifiquen atender la solicitud de reconsideración presentada por el Gobierno de Venezuela en contra de la Resolución 715;

 

       Que, conforme a lo previsto en el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, contra la presente Resolución no puede interponerse un nuevo recurso de reconsideración, dejándose a salvo el derecho de las partes a recurrir ante el Tribunal, sin perjuicio del cumplimiento de lo que aquí se dispone;

 

RESUELVE:

 

       Artículo 1.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el Gobierno de Venezuela contra la Resolución 715 de la Secretaría General. En consecuencia, confirmar el contenido de la Resolución impugnada.

 

       Artículo 2.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

 

       Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los dieciséis días del mes de julio del año dos mil tres.

 

 

 

GUILLERMO FERNANDEZ DE SOTO
Secretario General