RESOLUCION 535
Por la cual se resuelve el recurso de reconsideración presentado por Tabacalera Nacional contra la Resolución 504 de la Secretaría General y se concluye el procedimiento por acatamiento del Gobierno peruano

LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,

VISTOS: El Capítulo V del Acuerdo de Cartagena que contiene el Programa de Liberación, el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Reglamento de Procedimientos Administrativos contenido en la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Resolución 504 de la Secretaría General;

CONSIDERANDO: Que, con fecha 30 de abril de 2001, la Secretaría General emitió la Resolución 504, publicada el 2 de mayo de 2001 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 664, mediante la cual se determinó que el Gobierno del Perú, al establecer mediante Decreto Supremo 158-99-EF un tratamiento discriminatorio que afecta las eventuales exportaciones de cigarrillos de origen subregional al mercado peruano, incurrió en un incumplimiento de obligaciones derivadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, en particular con relación al principio de trato nacional al que se refiere el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena;

Que, el plazo para presentar recurso de reconsideración contra la Resolución 504 venció el 18 de junio del año en curso;

Que, con fecha 19 de junio de 2001, el Gobierno de Perú presentó un recurso de reconsideración contra la Resolución 504 de la Secretaría General de la Comunidad Andina;

Que, con fecha 3 de julio de 2001, se expidió la Resolución 525, publicada el 4 de julio de 2001 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 684, que determinó la inadmisibilidad por extemporáneo del señalado recurso;

Que, con fecha 14 de junio de 2001, fue recibido un escrito de la empresa Tabacalera Nacional S.A.A., mediante el cual solicitó se le considerara legítima interesada en el procedimiento seguido contra el Gobierno peruano;

Que dicha calidad le fue reconocida por la Secretaría General mediante Fax Nº SG-F/4.2.1/1152/2001 de fecha 27 de junio de 2001;

Que, en el referido escrito la señalada empresa interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 504 con base en los siguientes fundamentos:

1. El Decreto Supremo 158-99-EF establece distintas categorías de tributación, dependiendo de la mayor o menor presencia internacional de las marcas de cigarrillos, criterio importante para el mercado y para la distinta capacidad contributiva, lo que hace por definición que las marcas Premium se orienten al segmento de más alto poder adquisitivo y que no sean intercambiables ni similares a los productos o marcas orientados a otros segmentos.

Así, según el recurrente, el distinto trato a marcas que se encuentran en situaciones comerciales y económicas distintas estaría plenamente justificado, pues pretender darles un trato idéntico sería discriminatorio frente a marcas de menor magnitud y presencia en el mercado internacional.

2. El texto legal señala que las definiciones de las categorías son "independientemente de su origen", lo que mostraría que el legislador no pretendió discriminar la carga impositiva según se trate de productos nacionales o importados. La norma no recurre al lugar de fabricación como elemento esencial ni accesorio para la tributación.

3. No sería cierto que todos los cigarrillos afectados sean importados. Cuando se expidió la norma, en setiembre de 1999, en el Perú se producían las marcas Winston, Winston Lights y Salem, las que están en la definición de Premium y por ello serían gravadas con el mayor impuesto de la escala.

En el mercado peruano se venden marcas producidas en el extranjero como Montana, Free, Belmont, Advance, que pertenecen a la categoría Standard. Asimismo, en la actualidad se importa la marca "Popular" de tabaco negro que paga el mismo impuesto que el cigarrillo peruano negro.

4. No sería cierto que la importación de cigarrillos desde Venezuela sea más onerosa que desde Chile:

a) Al respecto, adjuntó un documento de la empresa peruana Distribuidora Dinámica S.A., la cual importa cigarrillos Marlboro desde Venezuela, en el cual ésta señala que si bien el Impuesto Selectivo al Consumo es elevado para un mercado como el peruano, ello no ha constituido un impedimento o barrera infranqueable para la importación de cigarrillos desde Venezuela.

b) Según información de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), la sucursal peruana de British American Tobacco ha acumulado pérdidas por más de ciento cincuenta millones de soles, en sus cuatro años de operaciones en Perú.

c) Los aranceles desde Venezuela son del 9% mientras que desde Chile son del 12%.

5. La Secretaría General pretendería desviar el principio de trato nacional para favorecer intereses de otra nación no comprendida en los alcances del Acuerdo de Cartagena, como sería Chile, favoreciendo además los negocios de una empresa británica comercializadora, contra los intereses de la industria peruana.

6. En conclusión, señala que el sistema legislativo peruano recoge una política general y abierta que no hace un trato diferenciado entre marcas y productos extranjeros y nacionales, más aún cuando hay productos nacionales que se verían afectados por el mayor impuesto, así como hay productos extranjeros que no lo están;

Que, de un análisis de los descargos presentados, la Secretaría General observa lo siguiente:

1. Es preciso indicar que los cargos formulados en su oportunidad por la Secretaría General no se refieren a la distinción entre marcas o entre categorías que el alegato presentado en este punto finalmente pretende justificar, sino a la distinción en una misma categoría entre productos nacionales y extranjeros, por efecto de la introducción del criterio de la presencia internacional.

La presencia internacional no puede justificar en concreto un distinto tratamiento tributario entre cigarrillos que pertenecen a la misma categoría y por ende son competidores directos, por el hecho de contar unos con una distribución internacional de la cual los otros carecen, máxime si ello crea en los hechos un efecto de protección en favor de los segundos que la recurrente no ha podido desvirtuar.

2. La intención del legislador o el hecho de que exista o no en la norma alguna referencia expresa al lugar de fabricación del producto como criterio de tributación es irrelevante a los efectos del presente análisis. En materia de cumplimiento de trato nacional, tanto la intención subjetiva del legislador, como la manera en que una norma se encuentra formulada, ceden paso a la constatación del contenido objetivo de la disposición analizada y, en particular, a sus efectos en el mercado. En el presente caso, la Secretaría General, tal como se ha señalado, verificó la presencia de un efecto de protección, no desvirtuado por la recurrente.

3. El antecedente al cual recurre la empresa Tabacalera Nacional para demostrar que no existía discriminación a la fecha del Decreto analizado, resulta también irrelevante por cuanto la circunstancia de la fabricación en el Perú de cigarrillos con presencia internacional en más de tres mercados, según datos contenidos en el expediente y según se advierte del propio escrito de la recurrente, no se presentaba a la fecha de la expedición de la Resolución impugnada, circunstancia que no ha variado al presente.

Por otro lado, también resulta irrelevante la referencia a ejemplos de marcas extranjeras en las categorías Standard o negro, por cuanto la ausencia de discriminación en tales categorías no desvirtúa la verificada en la categoría Premium.

4. Las referencias a la situación de comercio con Chile no resultan atendibles, por cuanto siendo ésta una investigación de orden subregional andino, de conformidad con el ordenamiento jurídico comunitario, sólo es relevante en análisis de los efectos comerciales actuales y potenciales con respecto a los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena.

Con relación a lo indicado en el punto 4 a) de los alegatos de la recurrente, un gravamen no precisa constituirse en un impedimento absoluto o una barrera infranqueable para la comercialización intrasubregional para ser calificado como inadmisible a la luz del ordenamiento jurídico andino, el cual sencillamente prohibe cualquier efecto discriminatorio, independientemente de su entidad o grado.

Los alegatos contenidos en los puntos 4 b) y c) son asimismo irrelevantes por cuanto la investigación de la Secretaría General versa sobre la adecuada observancia de las obligaciones jurídicas de los Países Miembros y no sobre la gestión económica de cualquier empresa en particular o del arancel vigente en un país fuera de la subregión (en este caso, Chile).

5. Finalmente, con relación a lo señalado en el punto 5 de los alegatos, debe recordarse que la labor de la Secretaría General consiste en la verificación de la correcta aplicación del ordenamiento jurídico andino por parte de todos y cada uno de los Países Miembros y que su actuación no está sujeta a mandato imperativo alguno, sea éste nacional o extranjero, ni a la atención de intereses por fuera del interés comunitario. En este sentido, los argumentos presentados constituyen meros juicios de valor subjetivo, argumentativo y carentes de sustento probatorio, por lo que deben ser declarados inadmisibles e improcedentes;

Que, de acuerdo con lo anterior, se observa que los alegatos presentados no se corresponden con los cargos contenidos en la Resolución 504, siendo que en definitiva ninguno de ellos prueba una afectación tributaria a la industria nacional similar al de eventuales producciones de origen subregional;

Que, en virtud de las facultades de investigación conferidas a la Secretaría General por los artículos 39 del Acuerdo de Cartagena y 27 del Reglamento de Procedimientos Administrativos y para mejor resolver se solicitó a la empresa recurrente, mediante Fax Nº SG-F/4.2.1/1233/2001 de fecha 3 de julio de 2001, la presentación de información referida a sus exportaciones de cigarrillos de las categorías Premium, Standard y negros a países de la subregión andina y a terceros países, discriminando por año de exportación, subpartida arancelaria, marca, destino y cantidad exportada en toneladas métricas, correspondientes a los últimos tres años calendario, contados a partir del 30 de junio pasado;

Que, con fecha 10 de julio de 2001, la Secretaría General, mediante Fax Nº SG-F/4.2.1/1281/2001, comunicó a Tabacalera Nacional S.A.A. que el plazo para remitir la información requerida era de diez (10) días calendario;

Que, habiendo transcurrido el plazo, la empresa recurrente no cumplió con presentar la información requerida;

Que, sin perjuicio de lo anterior, el 30 de junio de 2001 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo Nº 128-2001-EF, mediante el cual el Gobierno peruano dejó sin efecto la inclusión de los bienes comprendidos en las subpartidas arancelarias 2402.20.10.00 y 2402.20.20.00, correspondientes a los cigarrillos de tabaco negro y de tabaco rubio respectivamente, en el Sistema Específico del Impuesto Selectivo al Consumo;

Que, la referida norma además señala que los bienes comprendidos en las partidas arancelarias 2402.10.00.00, 2402.20.10.00 / 2402.20.20.00, 2402.90.00.00, 2403.10.00.00 / 2403.91.00.00, correspondientes a cigarros y cigarritos que contengan tabaco, cigarrillos de tabaco negro / cigarrillos de tabaco rubio, los demás cigarros, cigarritos de tabaco o de sucedáneos del tabaco y los demás tabacos y sucedáneos del tabaco elaborados / tabaco "homogenizado" o "reconstituido", respectivamente, estarán afectos a la tasa del 100% del señalado impuesto;

Que, con el nuevo Decreto se elimina la característica discriminatoria a la que hacía referencia la Resolución 504 bajo análisis, hecho que da cumplimiento a lo dispuesto en la misma;

RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar infundado el recurso de reconsideración presentado por la empresa Tabacalera Nacional S.A.A., por las razones expresadas en la parte considerativa de esta Resolución.

Artículo 2.- Tener por cumplido lo ordenado en la Resolución 504, al haber el Gobierno del Perú eliminado el tratamiento discriminatorio en materia de tributación interna entre los productos de origen nacional y las eventuales exportaciones al mercado peruano de cigarrillos de origen subregional y en consecuencia disponer el archivo del expediente.

Artículo 3.- Comuníquese a los Países Miembros y a la empresa recurrente la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los tres días del mes de agosto del año dos mil uno.

SEBASTIAN ALEGRETT
Secretario General