1. Las operaciones realizadas por Cielos del Perú registran una regularidad de un vuelo por semana, con lo cual, en opinión de la recurrente, adquieren la característica de "vuelo regular", y ello, a su vez, "contraviene las disposiciones de la CAN".

2. Afirma el recurso que, la autoridad correspondiente "otorgó inmediatamente las Autoriza-ciones de Ingreso solicitadas por la empresa peruana Cielos del Perú desde el 28.08.98 para que realice vuelos entre las ciudades de Santa Cruz y Lima, porque no existía ningún operador regular efectuando el servicio de carga en esa ruta, tal como se estipula en las Decisiones mencionadas". Añade que, "bajo ese mismo concepto, también otorga las autorizaciones correspondientes para que efectúe vuelos hacia y desde Panamá".

3. En el mismo sentido, la recurrente admite que "al determinarse, a través de inspecciones a las oficinas de Cielos del Perú a inicios del mes de febrero del presente año, que el tráfico de carga que realizaba esta empresa provenía de Estados Unidos, se comprueba una actitud desleal hacia los intereses comerciales y económicos de las empresas regulares y establecidas mediante Convenios Bilaterales entre Bolivia y Estados Unidos, como son Lloyd Aéreo Boliviano y Challenge Air Cargo, respectivamente, situación que se mantuvo inalterable hasta el último vuelo realizado". (Las negrillas son del texto).

Sobre el mismo aspecto, el Gobierno de Bolivia ratifica que "en el presente caso sí existen esos vuelos regulares a cargo de dos operadores designados y amparados en el Acuerdo Bilateral entre Bolivia y Estados Unidos como son Lloyd Aéreo Boliviano y Challenge Air Cargo, respectivamente, y la participación de un tercero afecta a la estabilidad económica de los servicios regulares existentes".

4. Para el Gobierno de Bolivia existiría una incongruencia en el reclamo de Cielos del Perú respecto del contenido del artículo 10 de la Decisión 297, pues esta norma "expresa claramente que se trata en la Subregión y tal como se demuestra en el punto anterior, la explotación de carga que realiza es de carácter EXTRA SUBREGIONAL, reiterando, en la ruta Miami - Santa Cruz".

5. El Gobierno de Bolivia aduce que las operaciones realizadas por Cielos del Perú están ocasionando un daño económico a las dos empresas que sirven las rutas respectivas mediante vuelos regulares y valora el daño sufrido en cuanto que "al ser una empresa de transporte no regular no asume una serie de gastos aplicables a los operadores regulares (tasa de regulación, impuestos, costos fijos, etc.) y por otra, la severa disminución del tráfico de carga desde Miami hacia Bolivia, la que en el último bienio ha demostrado una tendencia decreciente de 29,8% (de 3 978 a 2 792 tons.) en la explotación de carga pura y 22,2% en el total, incluyendo el A310 (de 4 317 a 3 357 tons.)". (Las negrillas son del texto). Agrega que "esta última situación adicionalmente ha ocasionado una disminución de la oferta regular en los servicios semanales de carga en el orden de 40% no obstante existir un convenio interlineal de BLOCK SPACE con el Lloyd Aéreo Boliviano para 20 toneladas semanales ampliables a 40".

6. La recurrente afirma que "la empresa Cielos del Perú, mal puede representar que sus operaciones se enmarcan a las normas dispuestas por la CAN al señalar que transporta carga entre Estados Unidos y Santa Cruz, vía Lima, porque no tiene permiso de ingreso a Estados Unidos por una parte, por otra, es la empresa STAF la que realiza el mayor tramo entre Estados Unidos y Lima" y concluye indicando que Cielos del Perú S.A. "vulnera el artículo 4 de la Resolución Directoral 147-98-MTC/15.16 de 19.10.98 que otorga la Autori-dad Peruana a Cielos del Perú S.A.", precisando que dicha norma señala textualmente que "Las operaciones efectuadas por Cielos del Perú S.A. como consecuencia de acuerdos de código compartido que tenga celebrados con otras empresas aéreas y aprobados por la Dirección General de Transporte Aéreo, no se emplearán para considerar dichas operacio-nes como directamente servidas en aquellos tramos o segmentos en que el socio operador sea un tercer transportista".

7. Finalmente, la parte recurrente afirma que "Bolivia en ningún momento se ha opuesto ni se opondrá a la Múltiple Designación que realicen las Autoridades miembros de la CAN de sus empresas nacionales para la realización del transporte aéreo, sean éstas regulares o no regulares, tal como reza el artículo 1 de la Decisión 320". Y reconoce que "la empresa Cielos del Perú es una empresa de Servicios de Transporte Aéreo NO REGULAR Interna-cional de Carga";

1. "Nuestra empresa no puede negar la debida diligencia mostrada por la Autoridad Boliviana en la entrada inicial de los permisos de vuelos, sin embargo esta misma autoridad no puede manifestar que los mismos se entregaron porque "no existía ningún operador regular efectuando el servicio de carga en esa ruta" puesto que los servicios de vuelo se autoriza-ron de conformidad con la Decisión 297 y 360 de la CAN, los mismos que establecen el inmediato otorgamiento de los permisos a los servicios de carga "no regular internacional". Asimismo, estos artículos establecen con bastante claridad que dichos permisos son "dentro de la región o con terceros países". De lo que se deduce que Cielos del Perú S.A. jamás violó ningún Acuerdo Internacional". También menciona que "contraviniendo nueva-mente las Autoridades Bolivianas normas comunitarias expresas, se nos obligó a pagar injustamente un impuesto que jamás nos fue devuelto…".

2. Que en relación con la regularidad de sus vuelos, señala la apoderada de Cielos del Perú que la empresa "no opera en forma regular a dicho país". Agrega que "la afirmación de la Autoridad Boliviana respecto a las operaciones de Cielos del Perú S.A., señalándolas como regulares, dista bastante del concepto y/o definición que los Países de la CAN adoptaron mediante el Art. 1º de la Decisión 360. Adicionalmente podemos señalar que si la Autoridad Boliviana considera que nuestras operaciones son regulares, deben ser confluentes los tres aspectos señalados en la definición, lo que definitivamente no ha sido probado por dicha Autoridad Aeronáutica".

3. La representante de Cielos del Perú también manifiesta que "Señalar que Cielos del Perú es "Desleal" por transportar carga de "EEUU" a Bolivia vía Lima y/o Ecuador nos parece del mismo modo bastante inexacto. Como la Secretaría General puede comprobar, nuestro permiso de operación No Regular Internacional tiene autorizado todos los continentes, y nuestra solicitud de Registro del mismo Permiso ante las Autoridades Bolivianas contempla los derechos de 3ra., 4ta. y 5ta. Libertad. Mal puede decirse entonces que nuestro proceder es desleal cuando desde un principio la autoridad sabe de nuestra solicitud y a nadie se le ha escondido los documentos al respecto.";

1. En relación con la regularidad de los vuelos realizados por Cielos del Perú, la Secretaría General encuentra que de la lectura de las definiciones establecidas en el artículo primero de la Decisión 360 sobre "vuelos regulares" y "vuelos no regulares" se desprenden clara-mente los elementos que deben concurrir, es decir presentarse de manera convergente, para que se pueda calificar como no regular una operación. En ese sentido, según la norma en cuestión, es preciso que las operaciones no se hayan realizado con sujeción a itinerarios u horarios prefijados y que no se hayan ofrecido al público mediante una serie sistemática de vuelos.

En relación con el primer elemento, no obra en el expediente prueba alguna de oferta o publicidad por parte de la empresa Cielos del Perú que permita al público en general conocer con anterioridad y certeza los itinerarios u horarios de sus vuelos, correspondiendo aportar dicha prueba a quien alega la condición de regular de una operación.

Respecto del segundo elemento, tanto las autoridades aeronáuticas de Perú y Bolivia como la empresa Cielos del Perú, han suministrado sendas relaciones de vuelos realizados por esta última desde el 28 de septiembre de 1998. Con el objeto de establecer un principio de regularidad, y en la medida que la información aportada no es coincidente, la Secretaría General consideró la información aportada por cada uno de manera independiente y encontró que en ningún caso se podría encontrar una serie sistemática de vuelos, entendiendo ésta, como un conjunto de dos o más vuelos que respondan con rigidez a un principio determinado.

En efecto, el Manual de Reglamentación del Transporte Aéreo Internacional de la OACI señala en el Capítulo 5.3 que un vuelo regular:

Con base en lo anotado, es posible señalar que la simple realización de por lo menos un vuelo semanal no es elemento suficiente para determinar la realización de operaciones regulares por parte de una empresa, ni para calificar como sistemática una serie particular, toda vez que debe considerarse para ello elemento, que puede expresarse en términos de rigidez, y que implica una condición tal que permita al público conocer y utilizar los vuelos, como los utiliza el usuario de un servicio regular.

En el caso particular de Cielos del Perú, se observa que en términos generales, los vuelos realizados no cumplen con condiciones que permitan a un usuario identificar la regularidad de sus operaciones. No todos lo vuelos se realizan a la misma hora, ni en los mismos días, ni tienen el mismo origen ni se efectúan de manera estricta todas las semanas.

De todo lo anotado en este punto, y a manera de conclusión, para la Secretaría General resulta claro que los vuelos realizados por Cielos del Perú corresponden a una operación no regular, toda vez que no se cumplen las condiciones requeridas por el artículo primero de la Decisión 360 para que pueda configurarse una operación de vuelo regular.

2. Tratándose de vuelos no regulares, en relación con el régimen de libertad aplicable a las respectivas operaciones, la legislación andina consagra dos situaciones diferentes, según se trate de vuelos que se realicen entre Países Miembros o entre Países Miembros y terceros países.

En el primer caso, el artículo 6 de la Decisión 297, consagra un régimen de libertad absoluta e incondicional, de la siguiente manera: "Los Países Miembros adoptan un régimen de libertad para los vuelos no regulares de carga de sus empresas, que se realicen dentro de la Subregión."

Por su parte, el artículo 12 de la misma Decisión 297, modificado mediante el artículo 3 de la Decisión 360, establece para los vuelos no regulares de carga internacional entre Países Miembros y terceros países, un régimen de libertad absoluta, condicionada a la no realización de vuelos sistemáticos entre puntos con un mismo origen y destino.

En efecto, la norma indicada, expresa lo siguiente: "Los Países Miembros adoptan un régi-men de libertad para los vuelos no regulares de carga de sus empresas, que no constituyan un conjunto sistemático de vuelos entre un mismo origen y destino, que se realicen entre países de la Subregión y terceros países."

De lo expuesto se desprende que si los vuelos no regulares realizados por Cielos del Perú se efectuaron dentro de la Subregión, su operación estaba amparada por un régimen de libertad absoluta, no limitado por consideraciones de ninguna naturaleza, como las de regularidad en los vuelos, existencia de rutas regulares, daño, etc. Y, si a diferencia de ello, los vuelos se realizaron entre Países Miembros y terceros países, tal libertad es viable sólo si tales vuelos no constituyeron el conjunto sistemático entre los mismos puntos de origen y destino, ya mencionados.

El primer elemento que debe tomarse en cuenta para resolver esta cuestión es la indepen-dencia que existe, en términos del condicionamiento de la libertad, entre el concepto de "vuelo" y el concepto de "carga". En ese sentido, puede observarse que la normativa andina hace énfasis en que el vuelo se haya efectuado ya sea entre Países Miembros o entre éstos y terceros; pero no establece que la libertad sea incondicional o no, según la carga provenga de Países Miembros o de terceros países. En otras palabras, es posible afirmar que una operación se realiza entre Países Miembros, aun cuando la carga transportada provenga de un tercer país, en casos como el de consolidación de carga, en los cuales ésta fue recogida en una operación diferente y descargada en espera de ser transportada con posterioridad.

Ante esta circunstancia, si bien la autoridad de Bolivia afirma que la carga transportada por Cielos del Perú proviene en algunos casos de Estados Unidos y la misma empresa Cielos del Perú reconoció que no ha ocultado a la autoridad su operación en dicho país, en el presente caso no ha sido probado que los vuelos realizados por la empresa Cielos del Perú se hayan iniciado en Estados Unidos. Basta para ello con observar las relaciones de vuelos enviadas, tanto por la Dirección General de Aeronáutica Civil de Bolivia, como por el Ministerio de Transporte, Comunicaciones, Vivienda y Construcción de Perú y la Empresa Cielos del Perú. En ninguno de los documentos indicados se menciona como punto de partida Estados Unidos, como sí aparece claro que, salvo dos vuelos originados en Santiago de Chile, en los meses de noviembre y diciembre de 1998 (listado de vuelos del Gobierno de Bolivia), todos los demás han sido realizados entre ciudades de los Países Miembros.

Ahora bien, ni la relación de vuelos presentada por el Gobierno de Bolivia, ni la enviada por Cielos del Perú reflejan la realización de operaciones sistemáticas "entre un mismo origen y destino", como lo prevé el artículo 12 de la Decisión 360, anteriormente mencionado. En efecto, según la primera, los vuelos realizados por Cielos del Perú sirvieron rutas Lima-Lima (Lima-Santa Cruz-Lima), Lima-La Paz, Guayaquil-Lima y otras. En la primera, que es la más recurrente, según el Gobierno de Bolivia Cielos del Perú efectuó, en 1998, un vuelo en septiembre, uno en octubre, tres en noviembre, cuatro en diciembre, y en 1999, dos en enero, uno en abril y uno en mayo, con lo cual no es posible establecer una serie sistemática. Las otras rutas servidas muestran una situación similar.

Por su parte, la relación enviada por la empresa Cielos del Perú refleja que en la ruta Lima-Santa Cruz-Lima, la empresa realizó, en 1998, un vuelo en septiembre, cinco vuelos en noviembre, uno en diciembre, y en 1999, dos vuelos en enero, uno en abril y uno en mayo, con lo cual no puede afirmarse que haya una condición de regularidad en esta ruta. En las demás previstas, ocurre cosa similar.

La relación de vuelos aportada por el Ministerio de Transporte, Comunicaciones, Vivienda y Construcción del Perú, con base en la información suministrada por la Gerencia de Operaciones Aeroportuarias de Corpac S.A., refleja vuelos exclusivamente realizados entre las ciudades de Lima, Santa Cruz y La Paz, las cuales, por ser todas de los Países Miembros, no requieren análisis sobre su regularidad, en los términos ya establecidos.

Con todo lo anterior, puede afirmarse que tanto si se consideran los vuelos realizados por Cielos del Perú entre ciudades de los Países Miembros, en los términos del artículo 6 de la Decisión 297, como si se analizan sus operaciones a la luz de lo establecido en el artículo 12 de la Decisión 297, modificado por el artículo 3 de la Decisión 360, sobre vuelos entre los Países Miembros y terceros países, las operaciones realizadas por Cielos del Perú satisfacen las condiciones fijadas por la normativa andina para gozar de un régimen de libertad para sus vuelos.

Con lo expuesto queda claro además que la operación de vuelos no regulares de transporte internacional de carga, tanto entre Países Miembros como entre éstos y terceros, no está sujeta a la condición de no existencia de servicios regulares cubriendo la misma ruta ni a que su oferta garantice la estabilidad económica de tales servicios regulares, ya que tales condiciones fueron establecidas por el inciso segundo del artículo 10 de la Decisión 297, de manera exclusiva para el transporte de pasajeros.

3. Establecido lo anterior, es importante destacar que el régimen de libertad previsto para las operaciones no regulares de transporte, se traduce en la automaticidad en las autoriza-ciones correspondientes, tal como lo establece el artículo 10 de la Decisión 297. Sólo cuando tales autorizaciones versen sobre transporte de pasajeros, por expresa disposición del inciso segundo del mismo artículo, estarán sujetas a las condiciones que él prevé en los literales a), b) y c).

Por lo anterior, condicionar las autorizaciones de vuelos no regulares de carga a la existencia o no de un operador regular o al daño económico sufrido por éste, implica el incumplimiento del ordenamiento jurídico andino pues dicha condición no puede aplicarse a los vuelos no regulares de carga;