RESOLUCION 171
Dictamen 51-98 de Incumplimiento por parte del Ecuador, a través de la Quinta Sala de la Corte Superior de Guayaquil, de los artículos 40 y 41 del Acuerdo de Cartagena, y de los artículos 5º, 28, 29 y 31 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena

LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,

VISTOS: Los artículos 40 y 41 del Acuerdo de Cartagena, y los artículos 5º, 28, 29 y 31 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena; y,

CONSIDERANDO: Que, con fecha 05 de agosto de 1998, la Secretaría General de la Comunidad Andina recibió una comunicación firmada por el Doctor Alejandro Ponce Martínez, abogado y socio del estudio jurídico Quevedo & Ponce de la ciudad de Quito, Ecuador, a través de la cual informó que la Sala Quinta de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, en providencia del 16 de julio de 1998 dictada en el juicio verbal sumario seguido por New Yorker S.A. contra Procter & Gamble Interamericas, Inc., referente a la interpretación que debe darse a los contratos de licencia de marcas de fábrica, manifestó que la normativa que conforma el ordenamiento jurídico andino, concretamente el artículo 29 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, no constituye un imperativo para los jueces nacionales, sino que su aplicación es discrecional u optativa, y resolvió no acceder a la petición de solicitar la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. En su escrito, el Doctor Ponce Martínez expresó que los contratos de licencia de marcas de fábrica han sido regulados por varias Decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, entre ellas la 24, 85, 291, 293 y 344, y que de conformidad con el artículo 33 del Tratado Modificatorio del Tratado de Creación del Acuerdo de Cartagena, los jueces nacionales de los Países Miembros que deban aplicar una norma del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y cuya sentencia no es susceptible de recursos internos, tienen la obligación de solicitar la interpretación prejudicial de las normas al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Agregó que en el caso de la República del Ecuador, las sentencias que no son susceptibles de recursos internos son aquellas que provienen de las Cortes Superiores de Justicia, de los Tribunales Distritales de lo Contencioso - Administrativo y de los Tribunales Distritales Fiscales, pues contra dichos fallos, una vez ejecutoriados, sólo cabe el recurso extraordinario de casación, que es de conocimiento de la Corte Suprema de Justicia;

Que, con fecha 24 de agosto de 1998, la Secretaría General recibió un nuevo escrito suscrito por el Doctor Alejandro Ponce Martínez, al cual anexó la nueva Constitución Política del Estado, que rige en el Ecuador desde el 10 de agosto de 1998, la Ley Orgánica de la Función Judicial con sus respectivas reformas, el Código de Procedimiento Civil junto y la ley de Casación;

Que, con fecha 06 de noviembre de 1998, la Secretaría General emitió la Nota de Observaciones SG/AJ/F-1415-98 al Gobierno del Ecuador a través de su órgano de enlace. En esa oportunidad, la Secretaría General manifestó que el Ecuador, a través de su Rama Judicial, y en particular de la Quinta Sala de la Corte Superior de Guayaquil, al no tramitar la solicitud de interpretación prejudicial presentada por el apoderado de la sociedad Procter & Gamble en el juicio verbal sumario seguido por New Yorker S.A. contra aquélla, y al manifestar que el cumplimiento de la normatividad que conforma el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena "es discrecional u optativo" estaría incurriendo en un incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular de los artículos 40 y 41 del Acuerdo de Cartagena, y de los artículos 5º, 28, 29 y 31 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena;

Que, la Secretaría General fundamentó la Nota de Observaciones en las siguientes consideraciones:

1. Que, el artículo 28 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena otorga a dicho Tribunal la facultad de "interpretar por vía judicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros." Así mismo, el artículo 29 del Tratado de Creación del Tribunal dispone que "Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en que deba aplicarse alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, podrán solicitar la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que se hubiera recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. Si la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará la interpretación del Tribunal, de oficio, en todo caso, o a petición de parte si la considera procedente." Esta norma establece para los jueces de los Países Miembros la obligación de adoptar el criterio de interpretación prejudicial señalado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en los procesos cuyas sentencias carezcan de recursos en el derecho interno;

2. Que, el artículo 31 del mismo Tratado establece que "El juez que conozca del proceso deberá adoptar la interpretación del Tribunal";

3. Que, en el caso presente, el único recurso viable en el derecho interno ecuatoriano sería el recurso extraordinario de Casación ante la Corte Suprema de Justicia;

4. Que, de acuerdo con el tratadista Rafael de Pino, en su Diccionario de Derecho, existe diferencia entre un recurso y un recurso extraordinario: "Recurso. Medio de impugnación de los actos administrativos o judiciales establecidos expresamente al efecto por disposición legal. Medio de impugnación de ‘las resoluciones judiciales que permite a quien se halle legitimado para interponerlo someter la cuestión resuelta en éstas, o determinados aspectos de ella, al mismo órgano jurisdiccional en grado dentro de la jerarquía judicial, para que enmiende, si existe, el error o agravio que lo motiva’." "Recurso extraordinario. Medio de impugnación que sólo puede ser utilizado en casos concretos y determinados y que requiere ser fundado en motivos taxativamente predeterminados, derivados del error de derecho o de hecho que el recurrente considere que el órgano jurisdiccional ha cometido en la resolución que constituye su objeto";

5. Que, en el estudio "Posibles Desarrollos de la Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena" se analiza la naturaleza de los recursos y de los recursos extraordinarios, para señalar que estos últimos "son viables cuando ocurren ciertos presupuestos procesales y no son accesibles en todos los procesos o en todas las circunstancias de los mismos". En ese sentido, se señala que: "El Tratado del Tribunal (…) habla de procesos susceptibles de recurso, y por ello, debe entenderse de recursos ordinarios mediante los cuales el superior conoce, en todo caso, de la sentencia o providencia del inferior. Los recursos extraordinarios no están amparados por la norma del Tribunal de Justicia, ya que la viabilidad del recurso es incierta y su concesión depende de variadas circunstancias. Si la sentencia del Juez de primera instancia en proceso de dos instancias es siempre susceptible de recurso ante el Tribunal Superior, la sentencia de éste no siempre puede ocurrirse en casación o en revisión; el Tribunal Superior de segunda instancia está obligado a solicitar la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia pues no tiene ninguna seguridad de que alguna de las partes interponga recurso de casación o de revisión, y si no solicita la interpretación prejudicial corre el riesgo de dictar una sentencia inválida por no cumplir con las normas del Tratado del Tribunal de Justicia. (…) En los procesos de única instancia el Juez está obligado a solicitar la interpretación prejudicial. En los procesos con dos instancias, el Juez o Tribunal de segunda instancia está obligado a solicitar la interpretación prejudicial. Los recursos extraordinarios tales como la casación (…) no implican aplicación del Derecho Comunitario, pues en ellos se ventilan únicamente cuestiones de derecho interno que afectan tan solo la aplicación misma del derecho nacional. El Tratado alude al proceso y a los recursos de las instancias, no a recursos extraordinarios que son siempre eventuales. Podemos concluir que los recursos de que habla el Tratado del Tribunal son los recursos ordinarios accesibles a todas las partes en todos los procesos civiles o contencioso - administrativos";

6. Que, en el Seminario Internacional "Integración, Derecho y Tribunales Comunitarios" llevado a cabo en La Paz (19 y 20 de agosto de 1996) y Sucre (22 y 23 de agosto de 1996), República de Bolivia, el Doctor Ernesto Velásquez Baquerizo, en la conferencia "La Interpretación Prejudicial en los Países Andinos - El Caso Ecuador", manifestó lo siguiente: "Se ha precisado entonces que el juez nacional, en este caso el de Ecuador, en todos los casos en que durante un proceso se fundamente el derecho del nacional recurrente en alguna norma de integración, debe solicitar la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, esto constituye obligación para el juez de última instancia, siendo facultativo para el juez cuya sentencia sea recurrible o para la parte litigante.";

7. Que, en el Seminario Internacional "La Integración, Derecho y los Tribunales Comunitarios" (Quito, Cuenca, Guayaquil, Trujillo) celebrado durante los meses de julio y agosto de 1996, el Doctor Patricio Bueno Martínez expresó que "La solicitud obligatoria (de interpretación prejudicial) se prevé en el inciso segundo del artículo 29 del Tratado de Creación del Tribunal y ha de aplicarse en el caso de que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno. Por recursos ha de comprenderse aquellos ordinarios que pueden ser interpuestos sin requisitos especiales por los justiciables, y no basta la existencia misma del recurso, sino que éste debe ser "directamente relacionado con la aplicación correcta o incorrecta de la norma que es parte integrante del ordenamiento jurídico andino." Nótese que se hace la precisión que por "recursos" han de entenderse los ordinarios, que se pueden interponer sin requisitos especiales, como los que existe el recurso extraordinario de casación;

8. Que, el criterio expresado por los doctrinantes citados, a juicio de la Secretaría General, es acertado. En ese sentido, el artículo 29 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, al hacer potestativa la facultad del juez de solicitar la interpretación del Tribunal Andino acerca de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, únicamente hace referencia a los recursos del derecho interno de los Países Miembros, excluidos los recursos extraordinarios. Por lo tanto, si la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez deberá suspender el procedimiento y solicitar la interpretación del Tribunal, "de oficio, en todo caso, o a petición de parte si la considera procedente", pues los recursos extraordinarios solamente admiten planteamientos jurídicos referentes exclusivamente al ordenamiento jurídico interno. En ese sentido, resultaría inviable para la Corte de Casación, entrar a adoptar la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pues la técnica de casación impone como límite el debate de derecho interno objeto del recurso, sin que sea viable solicitar u ordenar la práctica de pruebas o la apertura de incidentes;

9. Que, en el caso del Ecuador, la Ley de Casación en su artículo 2º establece taxativamente las providencias judiciales contra las cuales cabe dicho recurso extraordinario. Así mismo, el artículo 3º de la misma ley dispone que "El recurso de casación sólo podrá fundarse en las siguientes causales", y a continuación se señalan taxativamente las mismas, que en esencia corresponden a circunstancias de derecho interno. De acuerdo con lo dicho, el recurso de casación es un recurso extraordinario, y por lo tanto, si la decisión de la Quinta Sala de la Corte Superior de Guayaquil no es susceptible de recursos diferentes al extraordinario de casación, la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina resulta obligatoria;

10. Que, el artículo 13 de la Ley de Casación ecuatoriana establece que "Durante el trámite del recurso de casación no se podrá solicitar ni ordenar la práctica de ninguna prueba, ni se aceptará incidente alguno". En ese sentido, como la sentencia de casación no es susceptible de recursos en el derecho interno, y en el caso de que una de las partes solicitara durante el trámite de la casación la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Corte Suprema de Justicia ecuatoriana como Tribunal de Casación no estaría facultada legalmente para abrir el incidente para solicitar la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ni podría suspender la causa, y en consecuencia, dicha Corte incumpliría el inciso segundo del artículo 29 del Tratado que crea el Tribunal;

11. Que, de acuerdo con lo anterior, en el presente caso la solicitud de interpretación prejudicial a solicitud de parte en la segunda instancia judicial resulta obligatoria, como también es obligatorio acoger el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pues siendo la casación un recurso extraordinario –y no de instancia–, su trámite no admite la apertura de incidentes ni la práctica de nuevas pruebas, situaciones que sí son viables en el caso de la primera y segunda instancias judiciales;

12. Que, el hecho que la Quinta Sala de la Corte Superior de Guayaquil manifieste que "la normatividad que conforma el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, (…) no constituye un imperativo para los Jueces nacionales, sino que su precepto es discrecional u optativo," da origen al incumplimiento del ordenamiento jurídico andino, particularmente de los artículos 40 y 41 del Acuerdo de Cartagena, y los artículos 28, 29 y 31 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, cuando el mismo es de obligatorio cumplimiento, tal como se consagra en el artículo 5º del Tratado que crea el Tribunal de Justicia;

Que, a la fecha de emisión de este Dictamen, el Gobierno del Ecuador no ha dado respuesta a la Nota de Observaciones SG/AJ/F-1415-98;

Que, el mandato contenido en el literal a) del artículo 30 del Acuerdo de Cartagena obliga a la Secretaría General a velar por la aplicación del Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; y,

Que, conforme a lo establecido en el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, cuando la Secretaría General considere que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, le formulará sus observaciones por escrito. El País Miembro deberá contestarlas dentro de un plazo compatible con la urgencia del caso, que no excederá de dos meses. Recibida la respuesta o vencido el plazo, la Secretaría General deberá emitir dictamen motivado;

Artículo 1.- Dictaminar que la República del Ecuador, a través de su Rama Judicial, y en particular como consecuencia de la conducta asumida por la Quinta Sala de la Corte Superior de Guayaquil, al no tramitar la solicitud de interpretación prejudicial presentada por el apoderado de la sociedad Procter & Gamble en el juicio verbal sumario seguido por New Yorker S.A. contra aquélla, petición que es obligatoria en el caso analizado, y al manifestar que el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena "es discrecional u optativo" ha incurrido en incumplimiento de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular de los artículos 40 y 41 del Acuerdo de Cartagena, y de los artículos 5º, 28, 29 y 31 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena.

Artículo 2.- Concédase un plazo de veinte (20) días calendario contados a partir de la fecha de publicación de la presente Resolución en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, para que la República de Ecuador, con el concurso de su órgano de enlace, ponga fin al incumplimiento dictaminado, conforme a lo dispuesto en el artículo 65, literal f) de la Decisión 425.

Artículo 3.- De conformidad con el artículo 17 de la Decisión 425, comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los diecisiete días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

Secretario General