RESOLUCION 1120
Revisión de Oficio de la Resolución 1109: Listado de medidas que podrán ser
mantenidas por los Países Miembros al amparo de lo dispuesto en el artículo 5
de la Decisión 659
LA
SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,
VISTOS: El
artículo 5 de la Decisión 659, el artículo 35 de la Decisión 425 de la Comisión de la Comunidad Andina y el artículo 4 de la Resolución 1109 de la Secretaría General;
CONSIDERANDO:
Que, el artículo 5 de la Decisión 659 “Sectores de servicios objeto de
profundización de la liberalización o de armonización normativa“ estableció que
los Países Miembros podrán mantener, según la normativa nacional vigente en
cada uno de ellos, las medidas relativas a la exigencia de sociedad anónima
como forma jurídica para los proveedores de servicios públicos, explotación o
exploración de recursos naturales, ejecución de obras públicas, sociedades
portuarias, servicios de radiodifusión, y las relativas a la exigencia de
presencia local para los proveedores de servicios públicos;
Que con fecha 16
de febrero de 2007, mediante Facsímil No. 82-2007-MINCETUR/VMCE/DNINCI del
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo del Perú, remitió oportunamente las
listas de medidas vigentes en su ordenamiento jurídico, relativas a la
exigencia de sociedad anónima como forma jurídica para los proveedores de
servicios públicos, explotación o exploración de recursos naturales, ejecución
de obras públicas, sociedades portuarias, servicios de radiodifusión, y las relativas
a la exigencia de presencia local para los proveedores de servicios públicos;
Que, mediante
comunicación SG-F/511/240/2007, del 23 de marzo de 2007, la Secretaría General remitió a Perú sus observaciones jurídicas en torno a sus medidas
listadas, a fin de que en un plazo de 10 días hábiles fueran ajustadas, de
forma que se pudiera publicar la lista de las medidas que efectivamente
cumplían con las condiciones enunciadas en el artículo 5 de la Decisión 659;
Que, toda vez
que el artículo 5 de la Decisión 659 hace referencia a servicios públicos y que
vista la normativa andina no existe una definición comunitaria de dicho
término, para efectos de determinar qué sectores o actividades se consideran
servicio público y, por ende, queden amparados en las condiciones previstas en
el artículo 5 de la mencionada Decisión 659 esta Secretaría General acudió a lo
dispuesto sobre el particular en la legislación interna de cada País Miembro;
Que, con fecha
13 de junio de 2007 se publicó en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1508 la Resolución 1109 “Listado de medidas que podrán ser mantenidas por los Países Miembros al amparo de lo dispuesto en el artículo
5 de la Decisión 659”;
Que, con fecha 3
de agosto de 2007 el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo del Perú
interpuso Recurso de Reconsideración de la Resolución 1109, alegando la omisión de incluir la medida que exige a las personas jurídicas
titulares de autorizaciones y de licencias de servicios de radiodifusión el
requisito de presencia local, regulado en el artículo 24 de la Ley 28278 “Ley de Radiodifusión”;
Que, en el
referido Recurso de Reconsideración el Gobierno del Perú citó extractos de la Sentencia 0003-2006-PI/TC del Tribunal Constitucional del Perú, mediante la cual dicho órgano
señaló un criterio respecto a la naturaleza pública del servicio de
radiodifusión, que podría ser tenida en cuenta a efectos de incluir el artículo 24 de la Ley 28278 citada en el
listado de medidas amparadas por el artículo 5 de la Decisión 659:
“El Tribunal Constitucional comparte el criterio del
demandado, pues como correctamente ha afirmado, los medios de comunicación
privados no ejercen propiedad alguna sobre el espectro electromagnético. Su
derecho de propiedad se reduce al dominio ejercido sobre la infraestructura que
les permite dispensar el servicio público de telecomunicación (estación de
televisión o equipos técnicos, por ejemplo), la que, por lo demás, no es
utilizada para difundir la franja…”
“Resulta claro que el deber social de los medios de
comunicación privados en el Estado social y democrático de derecho,
desarrollado en fundamentos precedentes de esta sentencia, no podría suponer
exigir a tales empresas que restrinjan su margen de utilidades hasta el extremo
de poner en riesgo su permanencia en el mercado del servicio público de
radiodifusión. Siendo ello así, de ser acertado el alegato de los recurrentes,
en efecto, la disposición incoada incurriría en una afectación del derecho a la
libertad empresarial, reconocida en el artículo 59º de la Constitución.”
Que, si bien el
citado Recurso de Reconsideración fue interpuesto fuera del plazo de 45 días
contemplado en el artículo 44 de la Decisión 425, Reglamento de Procedimientos
Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, y que, por tanto, el mismo debió ser rechazado, es una facultad de la Secretaría General prevista en el artículo 35 de la misma norma andina, corregir en cualquier
momento los errores materiales de los actos emitidos por este órgano
comunitario;
Que, al momento de expedir la Resolución 1109 la Secretaría General no conocía el criterio del Tribunal Constitucional
peruano alcanzado por el Gobierno del Perú a través del Recurso de
Reconsideración interpuesto, por lo que en ese momento, como ya se ha señalado,
a fin de determinar el carácter de público de un servicio, este órgano
comunitario se remitió estrictamente a la literalidad de la Ley 28278 “Ley de Radiodifusión”, la cual
no contenía disposición alguna que así lo expresara y definiera;
Que, a la luz de
lo señalado por el Tribunal Constitucional peruano, órgano supremo de interpretación y
control de la constitucionalidad, en la Sentencia 0003-2006-PI/TC se pone de manifiesto que el ordenamiento jurídico peruano
considera al servicio de radiodifusión como un servicio público;
RESUELVE:
Artículo 1.- Incorporar en el literal
b) del artículo 4 de la Resolución 1109 la siguiente medida y consideraciones
correspondientes de la Secretaría General:
3. Ley de Radiodifusión - Ley 28278
Artículo 24.- Participación extranjera
Sólo pueden ser titulares de autorizaciones y
licencias personas naturales de nacionalidad peruana o personas jurídicas
constituidas y domiciliadas en el Perú.
La participación de extranjeros en personas jurídicas
titulares de autorizaciones y licencias no puede exceder del cuarenta por
ciento (40%) del total de las participaciones o de las acciones del capital
social, debiendo, además, ser titulares o tener participación o acciones en
empresas de radiodifusión en sus países de origen.
El extranjero, ni directamente ni a través de una
empresa unipersonal, puede ser titular de autorización o licencia.
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Consideraciones de la Secretaría General sobre el alcance de la medida:
La
presente medida, en lo que se refiere a personas naturales (párrafo primero
del artículo 24 de la Ley 28278), se encuentra cubierta por el artículo 6 de la Decisión 659, el cual establece que para la prestación de servicios de radio y televisión, “los Países Miembros podrán mantener el
requisito de nacionalidad para el otorgamiento de concesiones, autorizaciones
y licencias a personas naturales para proveer tales servicios”.
Por su parte, el supuesto contenido en el segundo
párrafo del mencionado artículo 24, debe tener en cuenta lo previsto en el
artículo 6 de la Decisión 659, específicamente cuando señala que “Los
Países Miembros deberán permitir la inversión de otros Países Miembros en
servicios de radio y televisión. En caso de imponer límites a la participación de
estas inversiones en sus legislaciones nacionales, dichos límites
garantizarán que los inversionistas de los Países Miembros puedan participar
como mínimo en el 40% del capital social de la empresa proveedora de
servicios de radio y televisión.”
En ese sentido, sólo se encuentra amparada en el artículo 5 de la Decisión 659, la exigencia de presencia local para las personas jurídicas que presten
servicios de radiodifusión.
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Artículo
2.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual
entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Dada en la ciudad de
Lima, Perú, a los veintinueve días del mes de agosto del año dos mil siete.
ALFREDO FUENTES HERNANDEZ
Director General
Encargado de la Secretaría General
