RESOLUCION 984
Investigación iniciada mediante Resolución 892, al amparo de la Decisión 285, relativa a la solicitud de la Confederación Nacional de Palmicultores y Empresas de Palma Aceitera del Perú, y de las empresas Industrial del Espino S.A., Industrial Alpamayo S.A., Alicorp S.A. y Ucisa S.A. para la “…aplicación de medidas para corregir perjuicios causados por prácticas restrictivas a la libre competencia”

 

       LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,

 

       VISTOS: Los artículos 93 y 94 del Acuerdo de Cartagena, la Decisión 285 de la Comisión y el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina contenido en la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, y las Resoluciones 844, 892 y 910 de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y,

 

       CONSIDERANDO: Que la Secretaría General recibió, el 13 de octubre de 2004, la comunicación de fecha 7 del mismo mes y año, de la Confederación Nacional de Palmicultores y Empresas de Palma Aceitera del Perú (en adelante, Conapal) y de las empresas Industrias del Espino S.A. (en adelante, Industrias del Espino), Industrial Alpamayo S.A. (en adelante, Alpamayo), ALICORP S.A.A. (en adelante, Alicorp) y Ucisa S.A. (en adelante, Ucisa) mediante la cual, al amparo de lo dispuesto en la Decisión 285, solicitaban la aplicación de medidas para corregir los perjuicios causados, entre otros, a la cadena oleaginosa peruana, por las prácticas restrictivas de la competencia en que vendrían incurriendo los palmicultores colombianos a través del Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, Aceite de Palma y sus Fracciones (en adelante, el Fondo), al fijar concertadamente el precio del aceite crudo de palma/palmiste colombiano para el mercado interno como para la exportación y, consecuentemente, fijar indirectamente el precio de los productos elaborados a base de dicho insumo destinados a la exportación;

 

       Que asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 17 de la Decisión 285, los peticionarios solicitaban a la Secretaría General, la inmediata disposición de una recomendación tendiente a hacer cesar las prácticas restrictivas de la libre competencia en el mercado andino ocasionadas por la existencia del Fondo;

 

       Que según lo dispuesto en el artículo 6 de la Decisión 285, la Secretaría General procedió a comunicar la recepción de la solicitud a los Gobiernos de Perú y Colombia mediante facsímil nro. SG-X/2.17.28/1077/2004 del 15 de octubre de 2004;

 

       Que en aplicación a lo dispuesto por el artículo 7 de la Decisión 285, mediante comunicación SG-F/2.16.20/1655/2004 del 15 de octubre de 2004, la Secretaría General informó a los solicitantes que consideraba su solicitud incompleta y les requirió información adicional relativa a lo establecido en el artículo 6 de la referida Decisión. El 3 de diciembre de 2004, la Secretaría General recibió la respuesta de los solicitantes y, el 14 de enero de 2005, emitió la Resolución 892. En el artículo 1 de dicha Resolución se resuelve, entre otros:

 

“Iniciar la investigación solicitada por las empresas peruanas Industrial Alpamayo S.A., ALICORP S.A.A., Ucisa S.A. e Industrias del Espino S.A. de Perú, para la aplicación de medidas para corregir distorsiones en la competencia ocasionadas por la supuesta fijación de los precios de venta de los aceites crudos de palma y palmiste en Colombia, mediante la utilización de los mecanismos del Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, Aceite de Palma y sus Fracciones, por causar un supuesto perjuicio a la producción peruana de aceites crudos de palma y palmiste, y manteca comestible, a través de las importaciones provenientes de Colombia, de aceites crudos de palma y palmiste (subpartidas NANDINA 1511.10.00 y 1513.21.00), y manteca vegetal comestible (subpartidas NANDINA 1516.20.00, 1511.90.00, 1517.90.00, 1515.90.00, 1518.00.90 u otros similares). (…)”;

 

       Que la referida Resolución estableció también que el período objeto de investigación para la determinación de la supuesta práctica restrictiva de la libre competencia era de enero de 2001 a la fecha de entrada de vigencia de la Resolución (enero de 2005); y, que el plazo para la realización de la investigación era de los dos meses de que dispone el artículo 11 de la Decisión 285 contados a partir del día siguiente de la publicación de dicha Resolución en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, prorrogados en dos meses adicionales;

 

       Que la Resolución 982 fue publicada a través de la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena nro. 1159 del 18 de enero de 2005. Adicionalmente a la referida Resolución, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 17 de la Decisión 425 y 7 de la Decisión 285, se notificó a los Países Miembros, a los particulares cuyo domicilio era conocido y a las empresas solicitantes, mediante las comunicaciones nros. SG-X/0/025/2005, SG-F/2.17.28/27/2005, SG-F/2.17.28/42/2005 y SG-F/2.17.28/43/2005, de fechas 14 de enero y 17 de enero de 2005;

 

       Que las dos reconsideraciones planteadas contra la citada Resolución por el representante legal de la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite de Colombia (en adelante, Fedepalma), y por la Segunda Sub Gerente de la empresa CI Grasas y Aceites Andinos S.A. EMA. CI Grandinos S.A. EMA (en adelante, Grandinos) y por el Gerente de la empresa Grasas y Aceites Vegetales S.A. Acegrasas S.A. (en adelante, Acegrasas), respectivamente, fueron desestimadas y confirmada la Resolución 892 en todas sus partes, por la Resolución 910 de fecha 12 de abril de 2005;

 

       Que la referida Resolución fue publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena nro. 1186 del 14 de abril de 2005 y notificada a los Países Miembros y a los particulares que habían fijado domicilio, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 17 de la Decisión 425, mediante las comunicaciones nros. SG-X/0/0416/2005, SG-F/0/0548/2005, SG-F/0/0550/2005, SG-F/0/0551/2005, SG-F/0/0552/2005 y SG-F/2.17.28/430/2005, de fechas 13, 14, 15 y 20 de abril de 2005, respectivamente;

 

       Que en el marco de la investigación iniciada mediante Resolución 892, la Secretaría General solicitó información a entidades gubernamentales, tales como, la Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria del Perú (en adelante, SUNAT) y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia (en adelante, DIAN); y a las empresas y entidades apersonadas al proceso: las empresas solicitantes, Fedepalma, Federación Colombiana de Fabricantes de Grasas y Aceites Comestibles de Colombia (en adelante, Fecolgrasas) y empresas colombianas Acegrasas y Grandinos. A solicitud de parte, la Secretaría General otorgó una prórroga para la presentación de los cuestionarios a las empresas solicitantes, Acegrasas y Grandinos, así como, a Fedepalma y Fecolgrasas: y, recibió información de las empresas solicitantes, Grandinos y Acegrasas; de Fedepalma y del Fondo; así como de la SUNAT. A solicitud de parte, la Secretaría General otorgó tratamiento confidencial a parte de la información presentada por los mismos;

 

       Que es de notar que, antes de iniciar la investigación y en el curso de la misma, la Secretaría General solicitó reiteradamente a Fedepalma, en su calidad de administradora del Fondo, remitir la relación de las empresas colombianas palmicultoras y extractoras de aceite relacionadas al Fondo, así como sus direcciones. Fedepalma remitió dicha información como documento confidencial en el marco de su respuesta al Cuestionario que le remitiera la Secretaría General, casi al finalizar el período probatorio;

 

       Que la Secretaría General colocó el expediente a disposición de las partes en la sede de la Secretaría General. A partir del 22 de abril de 2005, se colocó el expediente a disposición de las partes vía Internet, en espacio seguro, utilizando el mecanismo de “Expedientes Virtuales”;

       Que dos funcionarios de la Secretaría General realizaron una visita a Fedepalma, entrevistando, entre otros, al Presidente de dicha Institución, así como al Director del Fondo, para verificar la operatividad del mecanismo de cesiones/compensaciones implementado por el mismo;

 

       Que con base en lo dispuesto en la Resolución 892, el día 3 de mayo de 2005, se realizó la audiencia pública con la participación de representantes de las empresas solicitantes, Acegrasas y Grandinos; de Fedepalma; y, de los Gobiernos de Colombia y Perú. Hizo uso de la palabra en representación de Conapal, el Gerente General de las empresas Industrias del Espino y Palmas del Espino. Estuvo asimismo presente el Presidente del Comité de Oleaginosas de la Sociedad Nacional de Industrias (SNI) del Perú;

 

       Que el 29 de marzo de 2005, la Comisión de la Comunidad Andina aprobó la Decisión 608 (Norma para proteger y promover la libre competencia en la Comunidad Andina) que sustituyó a la Decisión 285. La Secretaría General adecuó las sucesivas actuaciones procesales realizadas al amparo de la Decisión 285 a lo previsto por la Decisión 608. Dicha determinación fue notificada a las partes conocidas mediante comunicación nro. SG-X/2.17.28/638/2005 del 30 de mayo de 2005;

 

       Que los Países Miembros designaron a sus representantes titulares ante el Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia (CDC) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Decisión 608, constituyéndose el CDC el 12 de septiembre de 2005;

 

       Que al amparo de lo dispuesto en los artículos 20 al 22 de la Decisión 608 y adecuando el procedimiento a la referida norma, mediante comunicaciones nros. SG-X/2.17.28/1064/2005 y SG-F/2.17.28/1381/2005 de fechas 31 de agosto de 2005, la Secretaría General remitió el informe sobre los resultados de la investigación a las partes para recibir sus alegatos, así como a los miembros del CDC para recibir sus recomendaciones, respectivamente. Presentaron sus alegatos las empresas solicitantes, Grandinos, y Fedepalma. Por su parte, por convocatoria de la Secretaría General, el CDC se reunió el día 3 de octubre de 2005 para analizar el Informe presentado por la Secretaría General y los alegatos de las partes. El Acta de dicha reunión consta en el expediente;

 

       Que mediante comunicación nro. SG-X/2.17.28/1302/2005 de fecha 13 de octubre de 2005, la Secretaría General informó a las partes que, en uso de las facultades conferidas por el artículo 36 de la Decisión 425 y habiéndose constatado un vicio procesal subsanable relativo a la falta de notificación del Informe sobre los resultados de la investigación iniciada mediante Resolución 892 a uno de los apersonados al proceso, había determinado la reposición de la causa retrotrayéndola a la referida diligencia. A las partes que ya hubieran presentado sus alegatos se les manifestó que, salvo opinión en contrario por éstas, los alegatos presentados serían tomados en cuenta. Asimismo, la Secretaría General convocó nuevamente a reunión al CDC, para analizar los resultados de la investigación y los alegatos de las partes. En tal sentido, se efectuó una fonoconferencia el día 14 de noviembre. El informe de dicha reunión se adjuntó en el expediente. El Presidente del CDC hizo llegar su informe recomendatorio el 24 de noviembre de 2005, y remitió el 28 de dicho mes y año, en forma extemporánea, copia de la posición del representante de Perú ante el CDC.

 

Norma Comunitaria

 

       Que la solicitud fue presentada al amparo de la Decisión 285, en su calidad de norma comunitaria entonces vigente en materia de distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia;

 

       Que al haber entrado en vigencia la Decisión 608 el 5 de abril de 2005, y en la medida que ésta no prevé el tratamiento que deba dar la Secretaría General a los procedimientos iniciados pero no concluidos bajo la Decisión 285, la Secretaría General determinó adecuar la tramitación del procedimiento en lo adjetivo a lo dispuesto en la Decisión 608;

       Que al respecto es pertinente considerar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en las conclusiones de la Interpretación Prejudicial 15-IP-2005, manifestó lo siguiente:

 

“La norma comunitaria de carácter sustancial no surte efectos retroactivos; por tanto, las situaciones jurídicas disciplinadas en ella se encuentran sometidas, a la norma vigente al tiempo de su constitución. La norma comunitaria de carácter procesal se aplicará, a partir de su entrada en vigencia, a los procedimientos por iniciarse o en curso.”;

 

       Que en los artículos 12 y 13 de la Decisión 285 se establece que, para su pronunciamiento, la Secretaría General deberá considerar la existencia de pruebas positivas respecto a las prácticas restrictivas de la libre competencia; al perjuicio, y a la relación de causa a efecto entre las prácticas y el perjuicio. Las medidas establecidas mediante el artículo 16 de la referida Decisión posibilitan a la Secretaría General a pronunciarse por medio de una declaración de prohibición cuando determine que la existencia de la práctica restrictiva de la libre competencia genera un perjuicio. Asimismo, se establece que la Secretaría General puede determinar la aplicación de medidas tendientes a eliminar o atenuar las distorsiones que motivaron el reclamo, entre ellas, la autorización para que las empresas afectadas puedan aplicar aranceles preferenciales en relación con los compromisos arancelarios subregionales, para los casos de importaciones de los productos afectados por la práctica restrictiva de la libre competencia. Asimismo, según el artículo 17, cuando el perjuicio sea evidente, en el curso de la investigación, la Secretaría General podrá dirigir recomendaciones tendientes a hacer cesar la práctica;

 

       Que según lo dispuesto en el artículo 22 de la Decisión 608, la Secretaría General deberá emitir una Resolución motivada en base al mérito del expediente. En la motivación, la Secretaría General dará cuenta del Informe remitido por el Comité. En caso que la Secretaría General se aparte de las conclusiones y recomendaciones de dicho Informe, deberá manifestar expresamente los motivos de la discrepancia. Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 14 de la Decisión 285, la Resolución motivada deberá indicar las características de las medidas que se establezcan, los plazos de su adopción y vigencia y, cuando sea el caso, las condiciones que determinen la vigencia de las medidas.

 

Partes

 

       Que sobre las partes, el artículo 1 de la Resolución 892 indica que las empresas solicitantes son:

 

a)    Industrial Alpamayo (1982), domiciliada en la ciudad de Lima, Perú, y dedicada a la elaboración de aceites y grasas comestibles a base de aceite de pescado, soya y palma que destina a nichos especiales del mercado;

b)    Ucisa (1963), domiciliada en el km. 3 de la Carretera Piura-Sullana, Perú, y dedicada a la producción de aceite y manteca a base de aceites vegetales (entre ellos, el algodón) y de pescado cuyo mercado es la costa norte del Perú. Actualmente, la familia Irazola posee el 50 por ciento de las acciones;

c)    Alicorp (1952) e Industrias del Espino (1992), domiciliadas en la ciudad de Lima y departamento de San Martín, Perú, respectivamente. Entre sus inversionistas figuran, entre otros, el Grupo Romero/Familia Romero (43.02 por ciento) y las empresas Cargill y JP Morgan. Conforman el Grupo Romero 25 empresas, entre ellas, Alicorp, Industrias del Espino y su subsidiaria, Palmas del Espino S.A. (en adelante, Palmas del Espino). Las transacciones y relaciones entre empresas del Grupo Romero no son realizadas en los mismos términos que las transacciones efectuadas con empresas no relacionadas;

 

       Alicorp dispone de 12 plantas productoras en Perú, de las cuales 3 están destinadas a la producción de aceite crudo y manteca vegetal comestible. La planta principal de Lima destina sus productos a todo el país. A su vez, Industrias del Espino tiene su actividad productiva integrada verticalmente proporcionándole Palmas del Espino la materia prima en la forma de racimos de fruto fresco de palma para su transformación en aceite crudo y elaboración de productos derivados. Su mercado es principalmente el oriente del Perú aunque posee clientes que consumen sus productos en la costa peruana. El Gerente General de ambas empresas es el Sr. Víctor Irazola.

 

       Que Conapal se acreditó a efecto de presentar la solicitud conjuntamente con las empresas solicitantes arriba mencionadas. Sin embargo, según lo dispuesto en la Decisión 285 y que fuera recogido en la Resolución 892, al no ser Conapal una empresa ni haber presentado la constancia de su representación, no se le consideró habilitada a presentar una solicitud en el ámbito de la citada Decisión. En el curso del proceso no ha presentado información ni alegatos. El derecho de Conapal como parte interesada en el proceso fue reclamado y ejercido en la audiencia pública por el Sr. Víctor Irazola en su calidad de representante legal de la empresa Palmas del Espino y miembro de Conapal;

 

       Que no se han identificado a otras empresas peruanas productoras de palma o de aceites crudos, o manteca vegetal;

 

       Que sobre las empresas denunciadas por la supuesta práctica, el artículo 1 de la Resolución 892 implica a los usuarios del Fondo. El artículo 5 del Decreto 2354 (1996) del Gobierno de Colombia y los dispositivos y reglamentos que lo complementan o suplen establecen que los productores, vendedores o exportadores de aceite de palma/palmiste o sus fracciones serán objeto de cesiones/compensaciones/operaciones de cobertura, personas que para efectos de la presente investigación fueron identificadas como involucrados en la práctica;

 

       Que entre las empresas que han gozado de los beneficios de la práctica, los solicitantes han indicado a las empresas colombianas productoras/exportadoras al Perú de aceites crudos de palma y palmiste (subpartidas NANDINA 1511.10.00 y 1513.21.00) y de manteca vegetal comestible elaborada a base de los aceites anteriores (subpartidas NANDINA 1516.20.00 1511.90.00, 1517.90.00, 1515.90.00, 1518.00.90 u otros similares). En este último rubro, las empresas solicitantes identificadas fueron Acegrasas, en su calidad de productora de manteca, y Grandinos, en su calidad de exportadora. Ambas empresas adquieren aceite de palma/palmiste crudo que utilizan como insumo para los productos que producen/comercializan. Las empresas Acegrasas y Grandinos participan en una alianza estratégica denominada Alianza Team, manteniendo cada empresa su independencia jurídica;

 

       Que no se han apersonado al proceso otros productores/exportadores colombianos de aceite de palma/palmiste, o manteca vegetal comestible diferentes de Acegrasas y Grandinos;

 

       Que otros apersonados al proceso son Fedepalma, en su calidad de representante del sector palmicultor en Colombia y administrador del Fondo en los últimos 10 años por contrato suscrito con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de Colombia; Conapal, en su calidad de representante de los palmicultores y empresas de palma aceitera del Perú; el Comité de Oleaginosas de la Sociedad Nacional de Industrias del Perú a través de la presencia de su Presidente en diferentes instancias del procedimiento; y, Fecolgrasas, en su calidad de entidad asociativa gremial de los productores de manteca y grasas de Colombia. Cabe mencionar que, mediante comunicación que recibiera la Secretaría General el 12 de octubre de 2005, Fecolgrasas informó que sus asociados habían convenido en su disolución y liquidación y que, en el caso de Acegrasas y Grandinos, sus asuntos serían manejados por la Alianza Team.

 

Mercados relevantes

 

-      Productos objeto de la práctica

 

       Que la Resolución 892 establece que los productos objeto de la práctica son los aceites crudos de palma y palmiste (subpartidas NANDINA 1511.10.00 y 1513.21.00);

 

       Que el aceite crudo de palma es obtenido del mesocarpio carnoso de la fruta de palma (Elaeis Guineensis). El procesamiento de los frutos de la palma de aceite se lleva a cabo en la planta de beneficio o planta extractora y consiste en esterilizar los frutos, desgranar los racimos, macerar los frutos, extraer el aceite de la pulpa, clarificarlo y recuperar las almendras del bagazo resultante. Al fraccionar el aceite de palma se obtienen otros dos productos: la oleína y la estearina. El aceite de palma contiene una relación 1:1 entre ácidos grasos saturados e insaturados. Es fuente de antioxidantes naturales como los tocoferoles, tocotrienoles y carotenos. Tiene una alta concentración de grasa monoinsaturada en forma de ácido oleico. Es microbiológicamente estable. Actualmente, el aceite de palma es el segundo aceite vegetal más consumido en el mundo. Se emplea como aceite de cocina y para elaborar productos de panadería, pastelería, confitería, heladería, sopas instantáneas, salsas, diversos platos congelados y deshidratados, cremas no lácteas para mezclar con el café. El contenido de sólidos grasos del aceite de palma le da a algunos productos, como las margarinas y los shortenings, una consistencia sólida/semisólida sin necesidad de hidrogenación. Asimismo, el aceite de palma es una materia prima que se utiliza ampliamente en jabones y detergentes, en la elaboración de grasas lubricantes y secadores metálicos, destinados a la producción de cosméticos, pintura, barnices y tintas, etc.;

 

       Que de la almendra de la palma (palmiste) se obtienen dos productos: el aceite de palmiste utilizado para similares usos que el aceite de palma; y, la torta de palmiste que sirve para alimentos concentrados de animales. El aceite es asimismo microbiológicamente estable;

 

       Que los aceites de palma/palmiste son commodities y, como tales, son ofertados en el mercado internacional. Están sujetos a premios y descuentos en función a su calidad. Según Fedepalma, la calidad del aceite colombiano es reconocida a nivel mundial. Los mercados internacionales de referencia mundial son Rotterdam y Malasia;

 

       Que los 17 aceites que reportan precios a nivel mundial tienen reconocido un cierto grado de sustitutibilidad o complementariedad entre sí, no obstante por su composición en términos de ácidos grasos, existe una mayor sustitutibilidad y complementariedad entre algunos de ellos. De acuerdo a sus características propias, también tienen usos diferenciados En América, se comercializa principalmente los aceites de palma, palmiste, soya, coco, girasol, pescado y sebo. Entre ellos, el aceite de palma es rico en ácido graso palmítico y oleico. La oleína de palma es un sustituto del aceite de soya y de girasol; y, la estearina, es sustituto del sebo de bovino. En el Perú, se utiliza asimismo al aceite de algodón como sustituto de los aceites de palma y soya. Los precios de la soya están dados por su mercado más representativo en América del Sur, Argentina. Por su parte, el aceite de palmiste tiene un alto contenido de ácidos grasos lauricos siendo un buen sustituto del aceite de coco –sus precios internacionales son muy similares;

 

-      Producto afectado por la práctica

 

       Que en el marco de lo dispuesto en la Decisión 285 los solicitantes han identificado como producto afectado por la práctica a la manteca comestible en Perú (subpartidas NANDINA 1511.90.00, 1515.90.00, 1516.20.00, 1517.90.00 y 1518.00.90) siendo que, según lo manifestado por ellos, el valor de la compensación por los aceites de palma/palmiste contenidos en la manteca vegetal comestible exportada al Perú distorsiona la competencia en el mercado peruano de la manteca comestible;

 

       Que el nombre comercial de la manteca vegetal comestible es manteca tropical; su nombre técnico, manteca vegetal; y, su tipo es conocido como manteca. La manteca vegetal comestible es generalmente sólida a temperatura ambiente. La elaboración de la manteca vegetal comestible requiere de la refinación de los aceites crudos para reducir la concentración de impurezas y asegurar productos finales dentro de los estándares requeridos de calidad en lo relativo al aspecto, aroma, sabor y estabilidad del producto, y mantener los antioxidantes naturales. Se utiliza aproximadamente 1,05 toneladas de aceites crudos por tonelada de manteca. El proceso de refinación comprende los procesos de neutralización, blanqueo y desodorización. Adicionalmente, los aceites que no son de palma requieren pasar por el proceso de hidrogenación para, entre otros, modificar la consistencia de los aceites convirtiéndolos en grasa sólida de plasticidad adecuada que permita su utilización en mantecas y margarinas. Posteriormente, el producto intermedio puede ser fraccionado; y, se finaliza el proceso productivo con la producción de las mantecas según la formulación requerida para el uso que se le desea dar, mediante el enfriamiento y raspado que permiten conseguir el grado de textura y consistencia característico de cada tipo de producto. La manteca vegetal comestible aporta suavidad, sabor y duración a los productos alimenticios manufacturados con harinas y otros ingredientes;

 

       Que de la información que obra en el expediente, se conoce que cualquier grasa vegetal, animal o de pescado al ser hidrogenada y tratada puede cumplir con las características particulares de cualquier manteca vegetal. El consumidor peruano, salvo el usuario de manteca especializada o Premium, no diferencia las mantecas según el tipo de materia prima utilizada pudiendo ésta ser vegetal o de pescado siempre que cumpla con los requerimientos de refinación física. Ello explicaría que en el Perú, las etiquetas de las mantecas no necesariamente señalen el tipo de los aceites con los cuales se elaboran sino que únicamente se limiten a señalar “grasas comestibles”, o “aceites vegetales hidrogenados”, según el caso. Asimismo, los representantes de las empresas peruanas han señalado que la manteca se prepara con base en aquellos aceites crudos que, en la fecha de adquisición de la materia prima, estén disponibles a un menor costo a nivel local o internacional. Se considera para ello, el costo de producción requerido para cada tipo de aceite bruto en particular siendo, por ejemplo, que la fabricación de la manteca con base en aceite de palma tiene un costo de producción menor, de entre US$ 90 y US$ 140 tonelada, dependiendo de la estructura productiva de cada empresa. Ello es debido a que para producir manteca, el aceite de soya crudo debe convertirse de su estado líquido al sólido, cuando el estado natural del aceite de palma/palmiste crudo es este último;

 

       Que el uso principal de la manteca importada de Colombia y sus similares o productos directamente competidores es ser insumo para la fabricación de productos de panadería y pastelería, encontrándose que el producto peruano es sustituto y directamente competidor con el producto importado de Colombia y aquel proveniente de terceros mercados. No se considera similar ni directamente competidora a la manteca vegetal comestible destinada a la fabricación de heladería, tipo chantilly o sustituta de la manteca de cacao, por poseer características y usos diferenciados;

 

-      Comercio entre Colombia y Perú

 

       Que se dispuso de información relativa a las exportaciones colombianas al Perú y a las importaciones peruanas provenientes de Colombia, de aceite de palma/palmiste y manteca comestible proporcionada por las empresas solicitantes, Grandinos y la SUNAT, para el período de enero de 2004 a diciembre de 2004;

 

       Que con base en la información disponible, se verificó que las importaciones peruanas de aceites crudos provenientes de Colombia se realizaron bajo las subpartidas NANDINA 1511.10.00 (aceite de palma crudo) y 1513.21.10 (aceite de palmiste crudo). De los productos incluidos en dichas subpartidas, se eliminaron las importaciones de muestras, así como aquellas de aceites y otros productos que no eran similares a los aceites crudos de palma/palmiste como los aceites destinados a la cosmetología, minería, grifería, sector de automóviles, etc., lo que se determinó considerando la descripción del producto y analizando el giro de los negocios del importador o exportador;

 

       Que con base en la información disponible, se constató la existencia de exportaciones colombianas al Perú de manteca vegetal comestible elaborada a base de aceite de palma/palmiste, y de importaciones peruanas provenientes de Colombia de dicho producto, realizadas bajo las partidas NANDINA 1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.90.00. Asimismo, se verificó que se registraron importaciones al Perú provenientes de Chile, Ecuador, Brasil, Francia, Malasia, Países Bajos y Estados Unidos, algunas de las cuales fueron realizadas bajo la subpartida NANDINA 1515.90.00. De los productos incluidos en las referidas subpartidas, se eliminaron las importaciones de muestras, así como aquellos productos que no corresponden con la manteca bajo investigación por estar destinada a otros usos. Dicha depuración se realizó considerando la descripción del producto, así como el giro de los negocios del importador y exportador;

 

       Que de la información así depurada, se observó que las importaciones de aceite de palma se iniciaron en septiembre de 2002, en forma continua, y aquellas de aceite de palmiste, en octubre de dicho año, en forma esporádica. En total representaron en dicho año el 6 por ciento de las importaciones peruanas de aceites crudos de palma/palmiste y soya, y el 9 por ciento en el año 2004. Por su parte, se realizaron importaciones continuas de manteca en montos relativamente constantes, a partir de 2002, representando el 11 por ciento de las importaciones peruanas de manteca vegetal comestible en dicho año y el 58 por ciento en el 2004;

 

       Que son importadores peruanos de aceite de palma crudo de Colombia, las cuatro empresas solicitantes (94,30 por ciento de las importaciones peruanas de Colombia, del período 2001 a 2004), así como las empresas Foodcorp, Cargill (0,28 por ciento) y el Consorcio Industrial de Arequipa S.A.; y, del aceite de palmiste crudo, las empresas Alicorp (64,08 por ciento), Cargill (24,53 por ciento) y el Consorcio Industrial de Arequipa S.A. Cabe anotar que algunas de las empresas solicitantes, entre otras, han reportado adquisiciones de aceite de palma/palmiste colombiano a la filial peruana de la empresa Cargill. Dichas importaciones fueron consignadas por parte de la SUNAT a nombre de la empresa importadora, por lo que correspondería agregar dichas compras a la participación establecida para los solicitantes. Por su parte, los proveedores colombianos del aceite de palma han sido las empresas Cargill (67,25 por ciento), C.I. Acepalma, Pasternak Baum & Co. y Thin Oil Products; y, del aceite de palmiste, la empresa Cargill (100 por ciento);

 

       Que los principales importadores de manteca vegetal comestible, proveniente de Colombia, son empresas diferentes de las solicitantes, como: Interloom, Levapan, Molinería Inca, Contratistas Generales Métricos S.A., Vegetalia S.A.C., Kraft Foods Perú S.A., Molitalia, Proteínas Peruanas para la Industria S.A.C., Panificadora Bimbo, Nestlé Perú S.A., y Latino Ingredientes S.A.C, algunos de ellos, usuarios directos de la manteca como insumo para su proceso productivo. Los proveedores colombianos de la manteca vegetal comestible fueron las empresas Grandinos (73 por ciento), C.I. Famar e Incauca;

 

       Que se ha verificado la existencia de comercio intrasubregional de aceites crudos vegetales como de manteca producido con dichos aceites. Asimismo, se ha constatado la importación de dichos productos provenientes de terceros países;

 

       Que con sus socios andinos, Perú ha liberado el comercio de los aceites vegetales crudos y de la manteca vegetal comestible. Sin embargo, aplica una salvaguardia desde el 12 de septiembre de 2003, que en principio fue del 12 por ciento y que fuera modificado en julio de 2005 por Resolución Ministerial 226-2005-MINCETUR/DM del Ministerio de Industria y Turismo y la Circular 021–2005/SUNAT/A del Servicio Nacional Tributario, al 29% sobre el valor CIF para las importaciones de los productos de la cadena oleaginosa clasificados en las subpartidas NANDINA 1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.900.00 procedentes de Colombia y Venezuela. Con terceros países, el arancel del Perú es del 12 por ciento para los productos de la palma/palmiste, y del 4% para los productos de la soya;

 

-      Demanda nacional aparente del Perú

 

       Que la demanda nacional peruana de aceite crudo se incrementó entre los años 2001 y 2004, de 185 mil toneladas a 257 mil toneladas; en tanto que la demanda nacional peruana de manteca comestible decreció de 56 mil toneladas a 54 mil toneladas, en el mismo período. Para determinar las ventas internas de aceite crudo de palma/palmiste en el Perú, se ha considerado las ventas directas de dichos productos así como la utilización de los mismos en la fabricación de manteca en los casos de integración vertical de las empresas productoras peruanas;

 

       Que la participación de la producción en la demanda nacional aparente del aceite crudo ha sido: en los años 2001-2003, del 5-6 por ciento; y, en el año 2004, del 9 por ciento; en tanto que las importaciones peruanas de aceites crudos vegetales se han incrementado en el curso del período objeto de investigación, motivado en gran parte por el cambio en la oferta de productos derivados de los aceites del Perú, que pasaron de utilizar aceites de pescado a aceites vegetales. La participación de las importaciones procedentes de Colombia en la demanda nacional de Perú ha sido: en el 2001: 0%, en el período 2002-2003: 6%; y en el 2004: 8%. La mayor competencia que enfrentan dichos aceites es la importación de aceites de soya (94%, 88%, 61% y 83% del total de la demanda nacional aparente). Cabe anotar que, dados los precios internacionales, las importaciones peruanas de aceite de soya, éstas han sido desplazadas parcialmente por las importaciones de aceite de palma/palmiste crudos a partir del año 2002;

 

       Que en el caso de la manteca comestible, la participación de las ventas internas representaron el 96 por ciento en el año 2001; el 87 por ciento en el año 2002; y, el 93-94 por ciento, en los años 2003-2004, siendo la participación de las importaciones procedentes de Colombia en la demanda nacional de Perú de: 2001: 0.5%; 2002: 9%; 2003: 5% y 2004: 3%. Este cambio podría explicarse también por el desplazamiento masivo en la oferta de productos oleaginosos a base de aceite de pescado a aquellas elaborados a base de aceites vegetales, ante la escasez del primero. Las importaciones de manteca vegetal de Colombia habrían caído como consecuencia del establecimiento de medidas de salvaguardia por parte de Perú a las importaciones de Colombia y Venezuela;

 

-      Mercados relevantes identificados

 

       Que visto lo anterior, se determinó que el mercado relevante del producto objeto de la práctica sujeto a la presente investigación, es el aceite crudo comestible en el territorio peruano;

 

       Que visto lo anterior, se determinó adicionalmente que el mercado del producto afectado por la práctica, objeto de denuncia por parte de los solicitantes, es el de la manteca comestible en el territorio peruano.

 

Fondo de Estabilización de los Precios del Palmiste, del Aceite de Palma y sus Fracciones (Fondo)

 

       Que el Decreto 2354 (1996), modificado por el Decreto 130 (1998), ratifica lo establecido en términos generales por el Capítulo VI de la Ley 101 de 1933 (Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero) de Colombia, en el sentido de que el Fondo funciona como cuenta especial, sin personería jurídica, incorporada al Fondo de Fomento Palmero (creado por Ley 138 de 1994), responsable del manejo de los recursos del programa de estabilización de precios del sector palmicultor. Su objetivo es promover el acceso de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, a mecanismos de comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial con el fin de mejorar su ingreso y calidad de vida;

 

       Que asimismo dispone que la dirección del Fondo será ejercida por un Comité Directivo integrado por los Ministros de Agricultura y Desarrollo Rural, y de Comercio Exterior, o sus respectivos delegados, y representantes de los cultivadores de palma de aceite (uno por cada zona palmera del país), elegidos por el Congreso Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite (integrado por aproximadamente 2 243 palmicultores). La administración del Fondo es ejercida por Fedepalma (que administra también el Fondo de Fomento Palmero) por contrato suscrito con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. El apoyo técnico lo brinda una Secretaría Técnica. Por su parte, el Congreso Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite se ha reunido periódicamente, por convocatoria del Comité Directivo del Fondo, para la elección de los dirigentes y tratar temas generales respecto de la promoción de la palma en Colombia. Según los dirigentes de Fedepalma y como constan en las actas presentadas, los precios de los aceites de palma/palmiste no son tratados en dichas reuniones;

 

       Que según el Decreto 2354, son funciones del Comité Directivo del Fondo, entre otras, el calcular el precio de referencia o la franja de precios de referencia de los productos que se someterán a operaciones de estabilización. Los productos objeto de operaciones de estabilización por el Fondo son el aceite crudo de palma y el aceite crudo de palmiste. Los mecanismos de estabilización se realizan con los recursos provenientes de las contribuciones o cesiones que realizan los productores/vendedores/exportadores de productos con precio superior al de referencia, estimado éste para compensar a los agentes económicos cuando el precio del mercado de destino de su producto fuese inferior al precio de referencia estimado. El uso que deban darle los beneficiarios a la compensación percibida no está fijado por Ley ni reglamentado por el Fondo;

 

       Que los Acuerdos 131 y 132 (agosto 2004) del Comité Directivo del Fondo establecen la metodología para el cálculo del indicador del precio para el mercado interno de Colombia del aceite crudo de palma. Dicho indicador considera el precio de una canasta que incluye el precio del aceite crudo de soya como la oleína y estearina de palma RBD de Malasia y el sebo blanqueado americano. El indicador del precio para el mercado interno de Colombia del palmiste considera los costos de importación del producto de Malasia, Indonesia o Ecuador, o el aceite crudo de coco de Filipinas. La determinación del precio considera los precios de los productos en su origen, más los fletes y seguros a puerto colombiano, los aranceles (Sistema Andino de Franjas de Precios -SAFP- vigente para el mes que se realiza el cálculo) y los gastos portuarios, es decir, corresponde a un precio de referencia para el producto nacionalizado. El Acuerdo 142 (2004) del Comité Directivo del Fondo establece que el indicador del mercado interno del aceite de palma crudo calculado de conformidad con la metodología establecida en los Acuerdos 131 y 132 debe considerar un factor de ajuste (IPMc) cuya metodología de cálculo también se determina en estos Acuerdos. Ello, tiene como efecto compensar los descuentos de promoción de consumo otorgados por los palmicultores y equiparar las condiciones del precio local con las vigentes en el mercado de Ecuador y evitar así distorsiones en las señales del Fondo a los palmicultores para la comercialización en los diferentes mercados, al igual que desequilibrios en las finanzas del Fondo;

 

       Que el Acuerdo 025 del Comité Directivo del Fondo estipula en su Artículo 2 que son sujetos de cesiones, los productores, vendedores y exportadores de los aceites crudos de palma/palmiste que realicen la primera venta en el mercado objeto de las operaciones de estabilización cuando de conformidad con la metodología aplicada haya lugar al pago de cesiones. En el caso de personas naturales o jurídicas que produzcan aceite crudo de palma/palmiste de origen nacional y los incorporen en otros procesos productivos por cuenta propia, dicha incorporación se entenderá como la primera venta;

 

       Que en su calidad de administrador del Fondo, Fedepalma notifica el último día hábil de cada mes, mediante Resolución, el monto por kilogramo de las cesiones de estabilización que deben aportar los asociados que vendan en el mercado de mayor precio al Fondo, durante el mes inmediatamente siguiente. Según el Acuerdo 025, una vez realizada la venta, los palmicultores/extractores de aceite, vendedores o exportadores de aceites de palma/palmiste crudo deben reportar al Fondo el volumen de la misma y el mercado. Dicho reporte se realiza con base en un formulario pre establecido. No se exige que se reporten los valores de la venta ni los precios de venta realizados. El 5 por ciento de las cesiones se destinan a cubrir los gastos administrativos del Fondo, por lo que deben ser canceladas en efectivo al Fondo al finalizar el mes calendario. El 95 por ciento restante puede ser cancelado en un plazo de hasta 2 meses. En caso que los palmicultores o empresas extractoras de aceite de palma/palmiste crudo no entreguen el valor neto de las cesiones, éstas le son requeridas por el Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN);

 

       Que, por su parte, las compensaciones son calculadas en forma diferenciada por país o grupo de éstos, estimando los precios del producto nacionalizado en el país de destino. En su calidad de administrador del Fondo, Fedepalma notifica el último día hábil de cada mes, mediante Resolución, el valor de la compensación por kilogramo de aceite crudo contenido en los productos exportados, derivados o procesados que los incorporen. Durante el período de investigación, las exportaciones colombianas de aceites de palma a Ecuador no han estado sujetas a compensación; ni las exportaciones destinadas a Venezuela, desde octubre de 2004. Los Acuerdos 139 (diciembre 2004) y 141 (enero 2005) del Comité Directivo del Fondo ratifican que las exportaciones a Venezuela y Ecuador no recibirán compensación, en tanto que las compensaciones por las ventas colombianas de aceite de palma al Perú fueron fijadas en valores equivalentes al 30,8 por ciento y 37,9 por ciento, respectivamente, de la diferencia entre el indicador de precios para el mercado de exportación y el indicador de precios de referencia del aceite de palma. Por su parte, a Bolivia se le ha asignado el equivalente al 41,7 por ciento y el 57,1 por ciento, respectivamente, de dicha diferencia;

 

       Que en el caso del aceite de palmiste, los Acuerdos 139 y 141 establecen que las ventas a Venezuela, Perú, Bolivia y México no percibirán compensación. Las exportaciones a Ecuador no han estado sujetas a la misma;

 

       Que con base en la información remitida por Fedepalma y las resoluciones del Comité Directivo de Fedepalma referentes al período de enero de 2001 a diciembre de 2004, los valores promedio ponderado anuales en dólares por tonelada, de las compensaciones por las ventas de aceite de palma al Perú, han sido de US$ 89 tonelada, en 2002; US$ 81, en 2003; y, US$ 46 tonelada, en 2004. Dichos valores fueron para el caso del aceite crudo de palmiste: US$ 116, US$ 69 y US$ 52, respectivamente;

 

       Que según el Acuerdo 025 del Fondo, una vez realizada cada venta, los exportadores deben reportar al Fondo el volumen de la misma y el mercado. Dicho reporte se realiza con base en un formulario pre establecido y no se exige que se reporten los valores de la venta ni los precios de venta realizados. La compensación corresponde al volumen del aceite contenido en el producto, que en el caso de la manteca, podría estimarse en un factor de 1.05 unidades de aceite crudo por unidad de manteca. Las compensaciones son canceladas cuando existan los recursos disponibles en el Fondo, en estricto orden de presentación de los formularios y de los documentos sustentatorios de la exportación. Se constató durante la investigación que la demora sería de aproximadamente 6 meses. Debido al cambio en las disposiciones del Comité Directivo del Fondo, se permite la cancelación directa de las compensaciones con pagos pendientes por cesiones de un mismo palmicultor;

 

       Que, de acuerdo con la información que reposa en el expediente, participan en el Fondo, de manera voluntaria, las empresas palmicultoras/extractoras de aceite, las cuales, merced a la suscripción de un contrato de adhesión, pagan contribuciones o reciben unas compensaciones.

 

Práctica objeto de investigación

 

       Que sobre la naturaleza de la práctica, la Decisión 285 establece en su artículo 2 que las empresas pueden solicitar la autorización o mandato para la aplicación de medidas para corregir, entre otros, los perjuicios a la producción que se deriven de prácticas restrictivas de la libre competencia que se originen en la Subregión. Según el citado artículo, se entiende por origen en la Subregión, las prácticas realizadas en uno o más Países Miembros. Quedan excluidas del ámbito de la Decisión 285, las prácticas que lleven a cabo empresas situadas en un solo País Miembro que no tengan efectos en la Subregión, en cuyo caso se aplica la legislación nacional respectiva;

 

       Que, por su parte, la Resolución 892 establece que la práctica a investigar es la fijación de los precios de venta de los aceites crudos de palma/palmiste mediante la utilización de los mecanismos del Fondo que causa un supuesto perjuicio a la producción peruana de aceites crudos de palma/palmiste y manteca comestible, a través de su exportación al Perú. Dicha práctica está contenida en el literal a) del artículo 4 de la Decisión 285. Al ámbito de lo dispuesto en el artículo 2 de la Decisión 285, la práctica denunciada estaría bajo el ámbito de la norma comunitaria si la misma se origina en Colombia y afecta el precio de venta del aceite de palma/palmiste y de la manteca en el mercado peruano. La Secretaría General ha constatado, con base en información proporcionada por Fedepalma y SUNAT, la existencia de comercio entre Colombia y Perú de los productos comprendidos en las subpartidas NANDINA 1511.10.00, 1513.21.10, 1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.90.00;

       Que al respecto la Secretaría General observa que la norma colombiana no establece la forma como debe utilizarse la compensación otorgada, limitándose ella a determinar la compensación al exportador por el menor precio existente en el mercado de exportación respecto del que prima en su mercado nacional;

 

       Que Fedepalma ha presentado el argumento de que las rentas o recursos del Fondo son fruto de la creación legal en Colombia, por lo que los integrantes del sector palmicultor no pueden ni deben obrar en un ámbito de libertad o voluntariedad sino en un contexto de coacción;

 

       Que tal afirmación no se condice con la información que reposa en el expediente, con base en la que la Secretaría General observa:

 

-            que éste es un mecanismo de adhesión voluntaria en virtud del cual los palmicultores pagan unas contribuciones o reciben unas compensaciones;

 

-            adicionalmente no se ha encontrado evidencia que demuestr