RESOLUCION 837
Recurso de Reconsideración interpuesto por la República del Ecuador y la
empresa EGAR S.A. contra la Resolución 800 de la Secretaría General
LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,
VISTOS: Los artículos 1, 30, literal a), 97 y 139 del Acuerdo de
Cartagena, los artículos 1 y 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina; el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la
Secretaría General contenido en la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros
de Relaciones Exteriores; y, la Resolución 800 de la Secretaría General; y,
CONSIDERANDO: Que el 20 de febrero de 2004, la Secretaría General emitió la Resolución 800,
publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1038 del 24 de febrero de 2004, mediante la cual suspendió las medidas correctivas
aplicadas por el Gobierno del Ecuador, mediante la Resolución 206 de 1 de septiembre de 2003 del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones
(COMEXI), a las importaciones de guarniciones para frenos, producto clasificado
en la subpartida NANDINA 6813.10.00, procedentes de Bolivia, Perú y Venezuela.
En la misma Resolución se modificó las medidas correctivas a las importaciones
de guarniciones para frenos clasificadas en la subpartida NANDINA 6813.10.00
provenientes de Colombia, aplicadas por el Gobierno del Ecuador. Asimismo, se indicó
que el Gobierno de Ecuador podría aplicar a las importaciones originarias de
Colombia un contingente libre de gravámenes de 536 toneladas, correspondiente
al promedio de las importaciones provenientes de Colombia para el período
febrero a agosto, entre los años 2000 y 2002. Dicho contingente se computará a
partir del 1 de febrero de 2004 hasta el 31 de agosto de 2004. Para los volúmenes que sobrepasen el contingente
señalado, el Gobierno del Ecuador podrá aplicar un gravamen que no exceda el
nivel del menor arancel aplicado a proveedores de terceros países. En la
Resolución impugnada también se señaló que el Gobierno del Ecuador devolverá
las garantías o gravámenes que hubieran sido exigidos por la aplicación de las
medidas provisionales a que se refiere la Resolución 206 del COMEXI a las
importaciones de guarniciones para frenos de la subpartida arancelaria NANDINA
6813.10.00, originarias de los Países Miembros;
Que la medida provisional aplicada por el Gobierno del Ecuador
aplicada mediante la Resolución 206 del COMEXI consistía en un derecho ad valórem
equivalente al arancel vigente que aplica la Comunidad Andina a sus
importaciones desde terceros países, que sería de 15 por ciento;
Que el Gobierno de Ecuador, mediante fax 2004-073-DOC-MICIP de 7 de abril de 2004, interpuso recurso de reconsideración contra la
Resolución 800 de la Secretaría General, y a su vez solicitó la suspensión de
los efectos de la Resolución 800 “en los artículos 2, 3, 4, 5 y 6”;
Que la Secretaría General, mediante comunicación
SG/X/2.14.17/381/2004 de 14 de abril de 2004, informó a los demás Países Miembros sobre el
recurso de reconsideración presentado por el Gobierno del Ecuador, a efectos
que presentaran las observaciones pertinentes;
Que, con carácter previo, corresponde pronunciarse acerca de la
solicitud de suspensión de los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 de la Resolución 800 de
la Secretaría General, a través de los cuales se modificó las medidas
correctivas a las importaciones de guarniciones para frenos clasificadas en la
subpartida NANDINA 6813.10.00 provenientes de Colombia, aplicadas por el
Gobierno del Ecuador. Así corresponde señalar, según lo establecido en el
artículo 41 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría
General, que al no haberse fundamentado la procedencia de una causal de nulidad
de pleno derecho ni tampoco haberse demostrado que la aplicación de la
Resolución 800 de la Secretaría General pudiera causar un perjuicio
irreparable, no subsanable por la Resolución definitiva, la solicitud de
suspensión provisional ha sido denegada;
Argumentos del Gobierno del Ecuador
Que en su recurso de reconsideración el Gobierno del Ecuador
señaló que:
“Analizado el periodo
de referencia determinado para la aplicación de la Salvaguardia, las
importaciones de Colombia en el período 2000 y 2002, tienen un promedio
anual de 781,54 toneladas, … con respecto a las provenientes de la CAN,
que registran 787,45 toneladas; y, el … promedio total de importaciones,
que ascienden a 868,10 toneladas en promedio…” (énfasis añadido);
Que el Gobierno de Ecuador señaló que “resolvió aplicar la medida
de salvaguardia por UN AÑO, garantizando lo previsto en el Art. 97 del
Acuerdo de Cartagena”, esto es “el acceso de un volumen de comercio no inferior
al promedio de los tres últimos años”. Advierte el Gobierno de Ecuador que en
la Resolución 800 se señala que “… la medida de salvaguardia provisional
contenida en la Resolución 206 del COMEXI, está vigente desde el 1 de septiembre de 2003”; por ello el Gobierno de Ecuador señaló que “… el
volumen libre de arancel garantizado para Colombia no debe exceder ese promedio
ANUAL que en este caso es de 781,54 toneladas”;
Que el Gobierno de Ecuador refiere que “De acuerdo con la
Resolución 800 de la Secretaría General de la CAN, el volumen garantizado
resulta ser de 893,21 toneladas, que corresponden a las importaciones ya
realizadas por el Ecuador y procedentes de Colombia entre septiembre 1 de 2003,
fecha en la que el Gobierno de Ecuador adopta la medida, y enero 31 de 2004 por
357,21 toneladas, más 536 toneladas del “contingente libre de gravámenes de 536
toneladas”, referido en el artículo 3 de la Resolución 800”;
Que el Gobierno de Ecuador indicó que “… la norma andina es clara
al determinar un VOLUMEN ANUAL, porque lo que se debe garantizar es “el
acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos
años”;
Que según el Gobierno de Ecuador, la Secretaría General de la CAN
tomaría como referencia un periodo total de un año para la aplicación y
vigencia de la medida. Sin embargo, el Gobierno de Ecuador señala que la
Secretaría General habría dividido el período anual únicamente para el cálculo
del volumen;
Que sobre lo mismo, el Gobierno de Ecuador indica que “se debe
considerar también en el análisis para determinar el volumen de lo que falta,
las importaciones ya efectuadas en el primer periodo de cinco meses, esto es,
entre la fecha de la Resolución del COMEXI (1 septiembre del 2003) y la fecha de la resolución de la Secretaría (20 de febrero del 2004), de lo contrario no se lograría establecer una
diferencia (el exceso) a la cual se aplicará la salvaguardia”;
Que el Gobierno de Ecuador indicó que:
“La aplicación y
duración de una medida de Salvaguardia, que es de EXCEPCION, tiene como
propósito prevenir o reparar el daño grave y facilitar el reajuste. A la fecha
los hechos no lo han permitido, durante el año 2003 las importaciones registran
un crecimiento respecto al 2002; y en lo que va del 2004 mantienen la misma
tendencia.
Aplicar la salvaguardia
implica superar el contingente libre de gravamen. Para llegar al volumen
determinado en la Resolución 206 del COMEXI y específicamente en la parte que
corresponde a Colombia, tendrían que pasar cerca de 11 meses, por lo que la
medida se aplicaría a las importaciones que se realicen entre los meses de
julio y agosto de 2004, fecha límite de vigencia, es decir algo más de UN
AÑO efectivo de aplicación. De aplicarse el volumen determinado por la
Secretaría, es evidente que la medida de salvaguardia no tendrá aplicación
real”;
Que de otra parte, sobre la aplicación de la Cláusula de Nación
Más favorecida, el Gobierno de Ecuador indicó que:
“El Artículo 5 de la
Resolución 800 señala: ‘Para los volúmenes que sobrepasen el contingente
señalado en el artículo 3 de la presente Resolución, el Gobierno de Ecuador
podrá aplicar un gravamen que no exceda el nivel del menor arancel aplicado a
proveedores de terceros países.’
La liberación de los
intercambios comerciales no puede llegar a límites que sacrifiquen y no
permitan la defensa necesaria ante trastornos graves. Siendo la salvaguardia un
caso de EXCEPCIÓN contemplado en la norma andina, ante circunstancias
extraordinarias que evidencian perturbaciones que causan un daño grave,
precisamente otorga este recurso al País Miembro afectado, para que excluya y
suspenda el tratamiento preferencial a esa parte identificada como dañina, sin
retirar el beneficio otorgado a la parte más importante del volumen del libre
comercio.
La cláusula de nación
más favorecida se mantiene al excluir a los países miembros que no han causado
la perturbación y también al garantizar el promedio de los tres últimos años
para quién la ha causado. Por lo que, no se ha generado la situación de
perjuicio a ningún País Miembro respecto de terceros países.
Entendemos entonces,
que el arancel aplicable al EXCESO que ha producido una perturbación que
causa daño; volumen que sobrepasa el contingente; es asimilable al aplicado a
terceros países que no gozan de concesiones o preferencias.
En este caso está
claramente identificado el origen de la perturbación en uno solo de los países
miembros de la CAN, que es Colombia”;
Que adicionalmente, el Gobierno de Ecuador señaló algunos
criterios y comentarios sobre la Cláusula de Nación más Favorecida, en especial
al referirse a:
“… la sentencia citada
en la Resolución 800 de la Secretaría General de la CAN, Proceso 1-N-86 del
Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina:
‘El proceso de
liberación interna, … debe admitir excepciones por fuerza de las
circunstancias, como las autorizadas por las cláusulas de salvaguardia de que
trata el Capítulo IX del Acuerdo. Conviene entonces tener muy presente que
tales cláusulas constituyen un remedio extremo que solo se permite por vía
de excepción, como defensa necesaria, aunque transitoria, de los países
comprendidos en el proceso de integración, ante trastornos graves e
imprevistos. Tales circunstancias, de no existir esta previsión, llevarían
presumiblemente a una situación insostenible para el país afectado, con la
lógica consecuencia de incumplimientos forzosos e inevitables del programa de
liberación, o aun de francos rompimientos del propio Acuerdo, que sin duda
afectaría más seriamente el proceso de integración que el uso regulado y
controlado de la salvaguardia, la que actúa así, como un remedio para evitar
males mayores. De donde se desprende que las citadas cláusulas protegen tanto
los intereses particulares del país afectado como los comunitarios propios del
mercado ampliado, en aparente paradoja.
Si se quiere que el
proceso de integración sea realista y objetivo, no puede olvidarse los
principios generales del derecho público que autorizan a todo Estado, en caso
de urgencia a tomar las medidas necesarias para enfrentar perturbaciones
graves…”
Que el Gobierno de Ecuador señaló que: “La cláusula de
salvaguardia que tiene como antecedente o requisito una perturbación que causa
daño, fue prevista en el Acuerdo y es entonces EXCEPCIÓN QUE SUSPENDE
TEMPORALMENTE LA CONCESION CONVENIDA”;
Que el Gobierno de Ecuador señaló respecto al pronunciamiento del
Tribunal en el proceso 32-AI-20001, relativo a la acción de Incumplimiento
interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la
República de Colombia, que dispuso “que el Gobierno de Colombia al no hacer
extensivas las preferencias arancelarias pactadas en los acuerdos comerciales
suscritos con México (G-3) y Chile, a las importaciones de los Países Miembros,
en particular del Perú, ha incurrido en incumplimiento de normas que conforman
el Ordenamiento Andino, en especial del Artículo 4 del Tratado de creación del
Tribunal de la Comunidad Andina y del artículo 155 del Acuerdo de Cartagena”,
que en este caso, afirmó el Gobierno del Ecuador resulta adecuada la
invocación del principio de Nación más Favorecida, y destacó lo señalado
por el Tribunal en el punto 2.3 cuando observó que “… El tratamiento de nación
más Favorecida consiste, de manera elemental en que cualquier concesión
arancelaria dada por un país a otro, debe ser automáticamente aplicada a todos
los demás que puedan invocarlo por razón de tenerlo vigente en sus relaciones
comerciales bilaterales o multilaterales con el país otorgante de las
ventajas”;
Que sobre lo anterior el Gobierno de Ecuador señaló que:
“En este caso, la falta
de aplicación de las preferencias arancelarias se refiere a las concesiones, no
se sustenta ni tiene relación con una perturbación que causa daño a la
producción nacional de un país miembro.
Caso que no corresponde
a Ecuador, que en cumplimiento del Acuerdo de Cartagena, ha mantenido y
extendido las preferencias arancelarias (concesiones) a los Países Miembros.”;
Que el Gobierno de Ecuador señaló que:
“… en la partida
6813.10.00, motivo de una salvaguardia, ha mantenido las preferencias pactadas
para las importaciones procedentes desde Colombia y que representan en promedio
de los tres últimos años, el 90% de las importaciones totales.
El Ecuador ha aplicado
conforme al Art. 97 (antes 109) del Acuerdo el tratamiento de excepción que
comprende la suspensión de la concesión teniendo como antecedente la existencia
de una perturbación en la producción ecuatoriana, conforme lo verificó y confirmó
la Secretaría General de la CAN”;
Que el Gobierno de Ecuador indicó que “No es pertinente en este
caso invocar la Cláusula de Nación más Favorecida, que comprende un trato
igualitario a cualquier ventaja o privilegio que un País Miembro reconozca o
conceda a un tercero, sino en cuanto a la discriminación hecha por la
Secretaría al excluir a los otros Países Miembros que no causan la perturbación
y para quienes se mantiene la concesión”;
Que el Gobierno de Ecuador cuestionó la forma en que se puede
corregir la perturbación sin suspender la concesión, siendo ese precisamente el
mecanismo aplicable que le permitiría al País Miembro afectado, corregir la
perturbación y facilitar el reajuste. Señala así el Gobierno del Ecuador que
“en cuanto al tratamiento de excepción, resulta de imposible aplicación la
Cláusula citada”;
Que, asimismo, el Gobierno de Ecuador se cuestiona “¿Cómo hacer
extensiva una desventaja o suspensión de un privilegio, que en este caso es la
circunstancia de EXCEPCIÓN QUE SUSPENDE LA CONCESIÓN CONVENIDA, cuando
se ha producido una perturbación y que también forma parte de los acuerdos con
terceros países?”;
Que el Gobierno de Ecuador indicó que:
“El Gobierno de
Colombia parecería que confunde y sugiere desventaja asimilando dos eventos
claramente diferenciables en los acuerdos:
a) Las concesiones
a volúmenes razonables de importación, para los cuales se garantiza el libre
comercio, porque se espera que no causen perturbación y daño; y
b) Los excesos de
volúmenes de importación que causan perturbación y daño.
Para el primero se
mantienen las concesiones. Para el segundo, previamente se han concedido
medidas de excepción que excluyen la concesión y permiten reparar el daño y
facilitar el reajuste”;
Que también el Gobierno de Ecuador señaló que:
“La cláusula de Nación más
Favorecida, se ha de entender, que solo puede ser aplicada en el primer evento,
para situaciones normales o aceptables de libre comercio, NO para casos de
EXCEPCIÓN, como son las situaciones producidas por los excesos perturbadores
que causan daño grave.
Precisamente, la
naturaleza de una medida de salvaguardia deja a salvo el tratamiento de las
concesiones, pues se debe corregir el daño que causa el exceso en perjuicio de
una de las partes contratantes. El principio no es aplicable a la EXCEPCIÓN,
por ello la Secretaría discrimina y excluye a los otros países miembros de la
CAN que mantienen el libre comercio en volúmenes NO EXCEPCIONALES y que
no están causando ni perturbación, ni daño”;
Que adicionalmente, mediante comunicación de 6 de mayo de 2004, el Gobierno del Ecuador y la empresa EGAR S.A.
solicitaron una audiencia en el marco del recurso de reconsideración de la
Resolución 800 de la Secretaría General. La Secretaría General informó a los
demás Países, mediante comunicación SG/X/2.1.17/496/2004 del 12 de mayo, sobre
la petición de los recurrentes y la convocatoria de la audiencia, a efectos que
pudieran confirmar su asistencia. Dicha audiencia se celebró el 25 de mayo de 2004, en la sede de la Secretaría General, con la
asistencia de representantes del Gobierno del Ecuador y de la empresa Egar S.A.,
y funcionarios de la Secretaría General. En la audiencia la empresa Egar S.A.
presentó información adicional, información agregada del sector y de algunas
empresas ecuatorianas no relacionadas con el producto que nos ocupa;
Que en el escrito presentado por la empresa EGAR S.A. en la
audiencia destaca que:
“…siendo la
salvaguardia un mecanismo destinado a corregir una situación extraordinaria; la
perturbación; y que por lo mismo es una excepción de la CNMF, bajo esta nueva
circunstancia debe establecerse una manera diferente para regular el
intercambio.”
“… La Resolución (800)
resulta de imposible aplicación.- La expresión ‘que no exceda el nivel del menor
arancel aplicado a proveedores de terceros países’, por los considerandos
expuestos, alude al contenido del Art. 139, una disposición final del Acuerdo
de Cartagena, que prevé la CNMF, esto es, que las ventajas, concesiones o
privilegios otorgados a terceros países serán inmediatamente extendidas a los
Países Miembros. Se puede decir que se trata de forzar la pertinencia de un
principio para que encuadre en una situación contraria.
En efecto, como regla
general, la concesión otorgada mutuamente entre Ecuador y Chile es del cien por
cien, para el intercambio de productos, no existe concesión o ventaja otorgada
por el Ecuador para los casos de salvaguardias, ni con Chile ni con ningún otro
Estado. Esta concesión es la misma que se otorgaron mutuamente los miembros de
la CAN.
Si hemos de interpretar
la Resolución de la SG en el sentido de que no existe concesión para los casos
de salvaguardia, entonces no habría duda; no hay concesión en la aplicación de
medidas correctivas, porque la SG se ha ceñido a la expresa disposición andina,
cuya finalidad está reflejada en el pronunciamiento de la SG.
En otro sentido, esto
es, que el pronunciamiento de la SG no ha tenido en cuenta la excepción de la
CNMF en el tratamiento de las salvaguardias, se concluye que la SG ha desviado
la finalidad de la norma y porque resulta inaplicable su decisión. Para
aplicarla como medida correctiva debe existir objetivamente un gravamen, así lo
dispone el Art. 97, sea este arancelario o un contingente u otro mecanismo
aplicable. Por lo tanto, en la Resolución 800 de la Secretaría General, se ha
incurrido en una desviación de poder que hace que este acto administrativo sea
anulable de acuerdo con el Art. 12, literal b, del Reglamento de Procedimientos
Administrativos de la SG, teniendo claro que el citado Reglamento confiere a la
misma SG la capacidad de enmendarlo conforme lo previsto en los Art. 34, 35 y 36”;
Observaciones del Gobierno de Colombia
Que el Gobierno de Colombia mediante comunicación de 30 de abril de 2004, solicitó a la Secretaría General que “declare
infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Ecuador, toda vez que
en la demanda de ese Gobierno no se encuentran elementos jurídicos y técnicos
suficientes que controviertan las conclusiones de la SGCAN”;
Que “la Secretaría tuvo en cuenta que Ecuador venía aplicando la
salvaguardia desde septiembre de 2003, por lo cual al momento de la expedición
de la Resolución 800 (febrero de 2004) restaban 7 meses para completar el
periodo de un año durante el cual debía aplicarse la medida. En ese sentido, la
SGCAN actuó correctamente al computar el contingente con base en el promedio
del periodo febrero-agosto de 2000
a 2002, ya que de esta manera
se garantizó un flujo de comercio equivalente al promedio de los tres últimos
años, y además se guardó coherencia respecto a la vigencia real de la
Resolución Nº 800, que según su artículo 4 comprende el periodo febrero-agosto
de 2004”;
Que también agregó el Gobierno de Colombia que “la medida de
salvaguardia impuesta por Ecuador es improcedente, por cuanto en virtud del
principio de NMF los países no pueden por regla general establecer
discriminaciones entre sus diversos interlocutores comerciales, y aún menos dar
un mejor trato a terceros países que a sus socios de la subregión, con los
cuales tiene suscrito un Acuerdo de libre Comercio”;
Que el Gobierno de Colombia indicó que “si se restringen las
importaciones subregionales al tiempo que se deja libre el comercio originario
de terceros países que gozan de preferencias arancelarias, el efecto de la
salvaguardia sería contrario al esperado, toda vez que en lugar de conceder un
alivio temporal para que los productores nacionales reajusten su estructura
industrial, se generaría una desviación de comercio hacia los terceros países
con preferencias, perpetuando así la situación de menoscabo de la producción
doméstica”;
Observaciones del Gobierno del Perú
Que el 30 de abril
de 2004, el Gobierno del Perú a
través de la comunicación 302-MINCETUR/VMCE/DNINCI señaló que “según lo
establece el Artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, la aplicación de las medidas
correctivas definitivas solamente podrán aplicarse a los productos del País
Miembro donde se hubiere originado la perturbación causada a la industria
nacional”;
Que “en ese sentido y tal como se determinó en la investigación
efectuada por la Secretaría General, las importaciones provenientes del Perú
sólo han representado el 3,35% de las importaciones totales de guarniciones de
frenos realizadas por Ecuador en el año 2003”;
Observaciones del representante legal de las empresas
Incolbestos S.A., Renosa S.A., Infrisa S.A. y Servifreno Cía. Ltda. al recurso
de reconsideración de la Resolución 800
Que el 17 de junio
de 2004 el representante legal
de las empresas Incolbestos S.A., Renosa S.A., Infrisa S.A. y Servifreno Cía.
Ltda., presentó sus observaciones al recurso de reconsideración interpuesto por
el gobierno del Ecuador y la empresa EGAR S.A. Al respecto señaló que “La
Resolución 800 no tiene vicios de forma”, asimismo indicó “no se observa que la
Secretaría General hubiera pretendido lograr un fin diferente al contenido en
el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena”;
Que en su escrito señalaron que “no fue alegada, ni está probada,
la causal de violación o contravención del ordenamiento jurídico andino”, sino
“que el recurso de reconsideración… pretende fundamentarse en interpretaciones
extensas del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, que por el carácter
excepcional de las medidas correctivas que autoriza, debe ser interpretado de
manera restringida”;
Que “La CNMF es uno de los principios que constituye pilar
fundamental de la Comunidad Andina, porque al pretender eliminar sus
beneficios, en virtud de la aplicación del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena
a las importaciones colombianas, una vez se supere el contingente autorizado
por la Secretaría General, este último país quedaría en una situación menos
favorable que la otorgada por Ecuador a las importaciones de Chile, con lo que
se pierde totalmente el sentido integracionista …y se violaría también el
carácter irrevocable del principio de liberación contenido en el artículo 72
del Acuerdo de Cartagena”;
Consideraciones de la Secretaría General
Que es oportuno señalar que el Tribunal Andino de Justicia en la
sentencia de 28 de enero de 1999, en el proceso 3-AI-97 recordó que:
“en el estado actual
del desarrollo de la integración subregional andina, se ha llegado ya a un
momento en que puede construirse una doctrina sólida y consistente que
desarrolle el principio de libre circulación de mercancías como un
instrumento orientador para la interpretación y aplicación del derecho
comunitario...”;
Que las medidas de salvaguardias previstas en el Acuerdo de
Cartagena son una excepción al Programa de Liberación como lo ha señalado el
Tribunal de Justicia, entre otras en la sentencia de 10 de junio de 1987 (proceso 1-N-86), “como defensa necesaria, aunque
transitoria, de los países comprometidos en el proceso de integración, ante
trastornos graves e imprevistos…”;
Que como lo ha reconocido el Tribunal de Justicia en la sentencia
mencionada, la Secretaría General como “organismo técnico encargado en primer
lugar de “velar por la aplicación del Acuerdo” (artículo 15) y
depositaria, por tanto, de una especie de ‘cláusula general de
competencia’ en esta materia, debe estar dotada de las facultades
indispensables para cumplir su función frente al uso de las salvaguardias, para
proteger el interés comunitario…”; (énfasis añadido)
Que como se indicó en la Resolución 800, “la Secretaría
General efectivamente deberá establecer criterios para la aplicación de
medidas correctivas, y moverse dentro de un rango de posibilidades con
cierto grado de discrecionalidad” (sentencia de 17 de agosto de 1998 del Tribunal Andino de Justicia, proceso 4-AN-97);
Que en ese sentido, conviene recordar que al momento de decidir
sobre la solicitud de salvaguardia, la Secretaría General evaluó los elementos
y argumentos expuestos por el Gobierno del Ecuador, así como las observaciones
formuladas por los Gobiernos del Perú y Colombia, y demás información allegada
al expediente, con fundamento en el ordenamiento jurídico de la Comunidad
Andina, y en ejercicio de las facultades discrecionales que el Tribunal Andino
de Justicia le reconoce a la Secretaría General en materia de medidas de
salvaguardias;
Que la Secretaría General se pronunciará sobre la revisión del
cupo de importación cuestionado por el recurrente, en ejercicio de su función
de velar por la aplicación del Acuerdo de Cartagena y por el cumplimiento de
las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, y de
acuerdo a lo establecido en el artículo 3 del Reglamento de Procedimientos
Administrativos de la Secretaría General;
Que en relación con los argumentos relacionados con el cupo de
importación señalado en el artículo 3 de la Resolución 800, la Secretaría
General indicó que:
“Artículo 3.- El
Gobierno del Ecuador podrá aplicar a las importaciones originarias de Colombia
un contingente libre de gravámenes de 536 toneladas, que corresponde al
promedio de las importaciones provenientes de Colombia para el período febrero
a agosto, entre los años 2000 y 2002”;
Que es preciso observar que el artículo 2 de la Resolución 206
del COMEXI señala lo siguiente:
“La medida señalada ….,
se aplicará cuando las importaciones …, hayan superado el cupo anual de
importación de 787,45 toneladas, correspondientes al promedio de las
importaciones originarias de la CAN del periodo 2000-2002, de manera que las
importaciones que se efectúen dentro del cupo señalado, se realizarán de
conformidad con el Programa de Liberación vigente en la CAN”;
Que el segundo párrafo del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena
establece que:
“… La Secretaría
General, dentro de un plazo de sesenta días siguientes a la fecha de recepción
del mencionado informe, verificará la perturbación y el origen de las
importaciones causantes de la misma y emitirá su pronunciamiento, ya sea para
suspender, modificar o autorizar dichas medidas, las que solamente podrán aplicarse
a los productos del País Miembro donde se hubiere originado la perturbación.
Las medidas correctivas que se apliquen deberán garantizar el acceso de un
volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años.”;
Que en el periodo de septiembre de 2003 a enero de 2004, las importaciones provenientes de Colombia alcanzaron un
volumen de 357,21 toneladas, a las que no se habrían aplicado gravámenes por
ser volúmenes inferiores a lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución 206
del COMEXI;
Que según las estadísticas de importación desde Colombia en la
subpartida NANDINA 6813.10.00 del Banco Central de Ecuador en el periodo de 2000 a 2002, fue de 781,54 toneladas;
Que con base en lo anterior, la Secretaría General encuentra que procede
una corrección en el cálculo del contingente a aplicarse en el periodo
comprendido entre el 1 de
febrero de 2004 hasta el 31 de agosto de 2004, considerando el volumen que ingresaron libres de
gravamen (357,24 toneladas);
Que en ese sentido, el contingente libre de gravamen para el
periodo comprendido entre el 1 de febrero y el 31 de agosto de 2004 será de 424,33 toneladas;
Que para los volúmenes que sobrepasen dicho contingente, se podrá
aplicar un gravamen que no exceda el nivel del menor arancel aplicado a
terceros países, que de acuerdo con la información que dispone la Secretaría
General, el arancel efectivo que el Ecuador aplicaría a las importaciones de
Chile, Brasil y Paraguay serían cero (0), 7,5 y 9 por ciento respectivamente,
por lo que debe entenderse que el nivel del menor arancel aplicado a terceros
países es cero (0) por ciento;
Que respecto a la Cláusula de Nación más Favorecida, el Acuerdo
de Cartagena dispone lo siguiente:
“Artículo 139.-
Cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por
un País Miembro en relación con un producto originario de o destinado a
cualquier otro país, será inmediata e incondicionalmente extendido al producto
similar originario de o destinado al territorio de los demás Países Miembros.
Quedan exceptuados
del tratamiento a que se refiere el inciso precedente, las ventajas,
favores, franquicias, inmunidades y privilegios ya concedidos o que se
concedieran en virtud de convenios entre Países Miembros o entre Países
Miembros y terceros países, a fin de facilitar el tráfico fronterizo”
(énfasis añadido);
Que respecto al principio de Nación más Favorecida en la
aplicación de situaciones de excepción, como la medida de salvaguardia invocada
a través del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, la Secretaría General considera
necesario referirse a determinadas consideraciones realizadas por el Tribunal
de Justicia sobre este principio en la sentencia de 22 de noviembre de 2001, relativo al proceso 32-AI-2001:
“Como ha sido ya dicho,
el artículo 155 (actual artículo 139) del Acuerdo de Cartagena consagra de modo
general la cláusula llamada de la “Nación más favorecida” en beneficio de todos
los Países suscriptores de ese Instrumento y, en consecuencia, de todos los que
participan en el proceso de integración que se desarrolla bajo su amparo. No
considera el mecanismo excepciones a la aplicación general del principio, que
no sean las previstas en los incisos segundo y tercero (eliminado en el actual
artículo 139) de la misma norma,…” (énfasis y anotaciones añadidos);
“La cláusula de más
favor es pues un mecanismo incorporado al Acuerdo de Cartagena desde la
fecha misma de su suscripción, cuyo efecto es el de establecer un trato
igualitario, automáticamente ajustable para hacerse equivalente a
cualquier ventaja o privilegio que un País Miembro reconozca o conceda a un
tercero, para restablecer, de esa manera, la igualdad de trato respecto de los
Socios Comunitarios.”
“Las características
fundamentales de esta figura convertida en ley para los Países Andinos, son
aquellas de ser inmediatamente aplicada cuando se constituye la ventaja
a favor de un tercero, también en beneficio de los demás Países Miembros;
que esa extensión dispuesta como consagración del principio de equidad, debe
ser incondicional y, consecuentemente, no sujeta a compensaciones de
clase alguna, menos aún sometida a exigencias en materia de reciprocidad”
(énfasis añadido);
“A partir del análisis
de los orígenes andinos relativos al establecimiento de la cláusula de la
Nación más Favorecida y, de las características jurídicas y técnicas de la
misma, fijadas por la doctrina y recogidas también en jurisprudencia de este
Tribunal, puede concluirse que se trata de un mecanismo incorporado al
Ordenamiento Jurídico Comunitario, que no determina otras excepciones que
las taxativamente establecidas en el propio artículo 155 del Acuerdo de
Cartagena y que, en consecuencia, tiene el carácter de disposición de
respeto obligatorio y automático para todos los Países Miembros, no siendo
por lo tanto oponibles a ese compromiso, argumentos o justificaciones que no se
enmarquen, fehacientemente, en los dispositivos que la constituyen y consagran”
(énfasis añadido);
Que con base en lo anterior, la Secretaría General considera que
la única excepción señalada en el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena se
refiere a determinados convenios que puedan celebrar los Países Miembros
relacionados con el tráfico fronterizo, que no es el caso que nos ocupa;
Que la Secretaría General reitera el criterio expuesto en la
Resolución recurrida, en el sentido que la aplicación de medidas de
salvaguardia bajo lo dispuesto en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena no
debe poner a los productos originarios de los Países Miembros en una situación
menos ventajosa que en relación con productos de terceros países. Y para ello
debe recordar que ese razonamiento ha sido sostenido en diversas resoluciones
relacionadas con medidas de salvaguardias expedidas por la Junta del Acuerdo de
Cartagena, y ahora por la Secretaría General de la Comunidad Andina, así es
pertinente mencionar las Resoluciones 275 y 276 de 29 de febrero de 1988; 277 y 278 de 8 de abril de 1988; y 283 de 16 de diciembre de 1988, la Junta del Acuerdo de Cartagena consideró que las
medidas de salvaguardia autorizadas “no podrán generar en ningún caso
situaciones de discriminación en perjuicio de Países Miembros respecto de
terceros países”. Asimismo, en la Resolución 690 de 14 de enero de 2003, al autorizar la medida solicitada señaló que “si
los volúmenes importados superaran lo señalado en este párrafo, el Gobierno de
Ecuador podrá aplicar un gravamen arancelario que no exceda el nivel del menor
arancel aplicado a proveedores de terceros países”;
Que por consiguiente, la Secretaría General reitera que el principio
de nación más favorecida consagrado en el artículo 139 del Acuerdo de Cartagena
debe aplicarse a los volúmenes de importación que exceden el promedio de los
tres últimos años, tanto cuando un País Miembro impone una medida de
salvaguardia provisional al amparo del artículo 97 así como también cuando la
Secretaría General autoriza o modifica la medida solicitada;
Que, por todo lo anteriormente expuesto, la Secretaría General;
RESUELVE:
Artículo 1.- Declarar parcialmente fundado el recurso de
reconsideración interpuesto por la República del Ecuador y por la empresa EGAR
S.A., contra la Resolución 800 de la Secretaría General.
Artículo 2.- En consecuencia revocar los artículos 3 y 5
de la Resolución 800.
Artículo 3.- Se sustituye el artículo 3 de la Resolución
800 por el siguiente:
“El Gobierno del
Ecuador podrá aplicar a las importaciones originarias de Colombia un
contingente libre de gravámenes de 424,33 toneladas”.
Artículo 4.- Se sustituye el artículo 5 de la Resolución
800 por el siguiente:
“Para los volúmenes que
sobrepasen el contingente señalado en el artículo 3, el Gobierno del Ecuador
podrá aplicar un gravamen hasta de quince por ciento (15%) a las importaciones
originarias de Colombia, siempre y cuando aplique ese mismo gravamen a todas
las importaciones originarias de países no miembros de la Comunidad Andina.”
Artículo 5.- Confirmar los artículos 1, 2, 4 y 6 de la
Resolución 800 de la Secretaría General.
Artículo 6.- De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 17 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría
General, comuníquese a la República del Ecuador y demás Países Miembros; a la
empresa EGAR S.A.; y al representante legal de las empresas Incolbestos S.A.,
Renosa S.A., Infrisa y Servifreno Cía. Ltda., la presente Resolución, la cual
entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo
de Cartagena.
En cumplimiento de lo establecido en los artículos 17, 37 y 44
del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, se
informa que contra la presente Resolución no puede interponerse un nuevo
recurso de reconsideración, dejándose a salvo el derecho de las partes a
recurrir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a través del
ejercicio de la acción de nulidad dentro de los dos años siguientes a su
entrada en vigencia.
Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los dieciséis días del mes de
julio del año dos mil cuatro.
ALLAN WAGNER TIZON
Secretario General
