RESOLUCION 831
Dictamen 08-2004 de incumplimiento por parte de la República de Bolivia, a los
artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina y 34 de la Resolución 432 de la Secretaría General, al no resolver
dentro del plazo máximo de 90 días calendario, solicitudes de intervención
relativas a interconexión de redes de telecomunicaciones
LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,
VISTOS: El artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de
Justicia; el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría
General, adoptado mediante la Decisión 425; las Normas que Regulan el Proceso
de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones
en la Comunidad Andina, contenidas en la Decisión 462; y las Normas Comunes
sobre Interconexión adoptadas mediante la Resolución 432 de la Secretaría
General;
CONSIDERANDO: Que el 21 de abril 2003, la empresa Telefónica
Celular de Bolivia (TELECEL S.A.) presentó una denuncia por supuesto incumplimiento,
de la República de Bolivia, a normas que forman parte del ordenamiento
jurídico de la Comunidad Andina, en especial de la Resolución 432 de la
Secretaría General, artículos: 2, 4, 6, 7, 8, 12, 18, 20 y Título III, con base
en los siguientes argumentos:
1. Incumplimiento al
artículo 2 de la Resolución 432
TELECEL S.A. afirma que el incumplimiento de esta
norma se presenta porque las autoridades administrativas de Bolivia, en la
interpretación y práctica de la legislación, no hacen regir los términos y
definiciones contenidos en los Reglamentos de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones.
Las definiciones o términos que supuestamente se
estarían aplicando o interpretando indebidamente son “tráfico de larga
distancia” y “códigos identificativos”.
2. Incumplimiento al
artículo 4 de la Resolución 432
TELECEL S.A. argumenta que la Superintendencia de
Telecomunicaciones, al permitir que ENTEL S.A. cursara llamadas locales en
líneas destinadas a larga distancia, perjudicó a los operadores del servicio móvil
por cuanto, en razón a esa permisión, percibieron únicamente un cargo de
interconexión y no la tarifa que correspondía al servicio móvil.
3. Incumplimiento al
artículo 6 de la Resolución 432
TELECEL S.A. manifiesta que la Superintendencia de
Telecomunicaciones permitió que ENTEL S.A. discrimine a TELECEL S.A. en
relación con otros operadores, al no haber fijado las condiciones técnicas y
económicas para la interconexión entre TELECEL S.A. y ENTEL MOVIL S.A., siendo
que dichas condiciones se encuentran pactadas entre ENTEL MOVIL S.A. y
NUEVATEL.
4. Incumplimiento a los
artículos 7 y 8 de la Resolución 432
TELECEL S.A. argumenta que la Superintendencia de
Telecomunicaciones permitió que las redes de ENTEL S.A. y otros operadores
estuvieran interconectados de acuerdo a las reglas por ellos fijadas en
contratos de interconexión, al mismo tiempo conminando a TELECEL S.A. a
interconectar con ENTEL S.A. cuando entre estos operadores no se había llegado
a un acuerdo para fijar las condiciones de la interconexión.
5. Incumplimiento al
artículo 12 de la Resolución 432
TELECEL manifiesta que constituye un incumplimiento
el que las autoridades administrativas de Bolivia ordenaron a TELECEL S.A.
abrir la interconexión a ENTEL PCS, sin siquiera verificar el dimensionamiento
y capacidad de la misma y que esto puso en riesgo de menoscabar la calidad de
los servicios originalmente proporcionados.
La Superintendencia de Telecomunicaciones también
estaría violando el artículo 12, al otorgar “códigos denominativos” de líneas
directas que se encuentran fuera del Plan Técnico Fundamental de Numeración.
6. Incumplimiento al Título
III de la Resolución 432
En relación con este Título, TELECEL S.A. denuncia:
(i) la demora en la intervención de la
Superintendencia de Telecomunicaciones para los acuerdos de interconexión entre
las redes móviles de NUEVATEL y TELECEL S.A.;
(ii) la no adecuación por
parte de la Superintendencia de Telecomunicaciones del contrato de
interconexión entre ENTEL S.A. y TELECEL S.A.;
(iii) que la intervención de
la Superintendencia para fijar las condiciones técnicas, administrativas,
comerciales y económicas mínimas, habría incumplido los plazos establecidos en
la Resolución 432 para obtener respuesta y decisión del ente regulador;
(iv) la omisión de la
Autoridad de Telecomunicaciones sobre el pedido que TELECEL S.A. habría
formulado en el año 2000 para que se fijaran las condiciones de interconexión
para el intercambio del tráfico entre TELECEL y ENTEL PCS;
(v) la negativa de ENTEL
S.A. a prestar el servicio de facturación y cobranza y proporcionar la
información referente a sus abonados;
(vi) que la Superintendencia
de Telecomunicaciones estaría haciendo caso omiso a que los cargos de
interconexión deben estar necesariamente orientados a los costos económicos,
en incumplimiento a los artículos 18 y 20 de la Resolución 432;
Que el 13 de mayo de 2003, la Secretaría General inició una
investigación con el fin de verificar el cumplimiento por parte de la República
de Bolivia de la Resolución 432 de la Secretaría General;
Que el 14 de mayo de 2003, la empresa TELECEL S.A. solicitó que
se conceda una audiencia a los efectos de ampliar los fundamentos técnicos de
la acción presentada;
Que el 26 de mayo de 2003, el Gobierno de Bolivia se refirió a la
denuncia formulada por TELECEL S.A., en la que informa que se ha “cursado
sendas notas a las entidades nacionales competentes, y que está presto a
interponer sus buenos oficios a objeto que los problemas denunciados por la
empresa TELECEL S.A. sean resueltos en el marco de la legislación nacional y
sus prescripciones se apliquen debidamente y oportunamente, en el entendido que
es este el foro en el cual deben resolverse controversias de esta naturaleza.
La forma en la cual se resuelvan los problemas planteados será comunicado
inmediatamente a esa Secretaría General, para los fines consiguientes”;
Que el 2 de junio de 2003, en la sede de la Secretaría General,
se llevó a cabo la audiencia solicitada por TELECEL S.A.;
Que el 3 de junio de 2003 la empresa TELECEL S.A. presentó varios
documentos calificados por la denunciante como “pruebas de reciente obtención”;
Que, mediante comunicación SG-F/0.5/1137/2003 de 4 de agosto de
2003, previo a la formulación de la correspondiente nota de observaciones a la
República de Bolivia, la Secretaría General se dirigió a Telefónica Celular de
Bolivia (TELECEL) sobre los extremos denunciados por ésta. En dicha
comunicación, se señaló:
1. En relación con el alegado incumplimiento del
artículo 2 de la Resolución 432
La Secretaría General observó que en la denuncia no
se demuestra la existencia de una norma comunitaria que obligue a los Países
Miembros a regirse por una determinada definición de “larga distancia” o de
“código identificativo”. Precisó, además, que, en caso de que los Reglamentos
de la UIT definieran estos dos conceptos, la denuncia no acreditó la existencia
de norma alguna que imponga obligaciones específicas a los Países Miembros
relativas al tráfico de “larga distancia” ni tampoco de “códigos identificativos”;
2. Respecto el alegado incumplimiento de los
artículos 4, 6, 7 y 8 de la Resolución 432
La Secretaría General señaló que “los artículos 4, 5
y 6 de la Resolución 432 han sido interpretados por el Tribunal Andino con
ocasión de la consulta planteada por la Corte Suprema de Justicia de Bolivia
(proceso 87-IP-2002) dentro de un proceso que su empresa sigue contra el
Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial-SIRESE. En sus
conclusiones, señala la sentencia:
“Los artículos 4, 5 y 6 de la Resolución 432
de la Secretaría General tienen como sujeto pasible de realizar las conductas
descritas en las hipótesis normativas a “el proveedor, operador de redes
públicas de telecomunicaciones o prestador de un servicio de telecomunicaciones”;
concepto definido legalmente por el artículo 2º de la Decisión 462 en el
sentido de que corresponde a la “Persona natural o jurídica habilitada por
la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de
telecomunicaciones ofrecidos al público”.
De acuerdo con lo anterior, estos artículos no
impondrían obligaciones comunitarias a los Países Miembros, sino a
particulares, como son los proveedores y los operadores. En tal sentido, un
País Miembro no podría incurrir en incumplimiento de esas normas comunitarias.
Este criterio resultaría igualmente aplicable a los artículos 7 y 8 de la
Resolución 432, referidos en la denuncia.
No obstante, es posible considerar que, a pesar de
que los destinatarios directos de dichas normas comunitarias son particulares,
con el fin de asegurar el efecto útil de tales disposiciones, los Países
Miembros, por su parte, se encontrarían obligados a adoptar medidas apropiadas
para prevenir y sancionar el incumplimiento de las obligaciones impuestas a los
proveedores y operadores de redes públicas de telecomunicaciones.
Esta obligación de los Países Miembros de garantizar
la aplicación y efecto útil de las normas comunitarias, que viene
explícitamente impuesta por el artículo 4 del Tratado del Tribunal Andino, se
cumpliría mediante la adopción de medidas de carácter normativo que establezcan
las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento de las normas
comunitarias. Sobre este aspecto, resultan aplicables las consideraciones del
Tribunal Andino emitidas dentro de la sentencia 87-IP-2002:
“Estima el Tribunal que esta obligación de
los Países Miembros [de adoptar medidas con el fin de impedir prácticas
anticompetitivas por parte de los proveedores que presten servicios de
telecomunicaciones] debe cumplirse por éstos emitiendo disposiciones normativas
de carácter general (leyes) que recojan o den cumplimiento al mandato contenido
en la ley comunitaria analizada. El abstenerse de expedir tales normas o el
hecho de expedirlas con contenidos que resultaren contrarios al texto y al
espíritu de lo señalado en ella, comportaría un incumplimiento tanto de la
Decisión que impone la obligación en referencia como, y principalmente, de lo
previsto en el artículo cuarto del Tratado de Creación del Tribunal,
incumplimiento que en todo caso, correspondería juzgar al Juez de la Comunidad
en desarrollo del procedimiento establecido en el Tratado anteriormente
referido.”
Considera la Secretaría General que la aplicación
efectiva por parte de los Países Miembros de las sanciones previstas en su
legislación interna, sólo podría ser analizada cuando se demuestre que las
normas internas que aparentemente garantizarían el cumplimiento del Derecho
comunitario, en la práctica resultan inaplicables. El hecho de que no se
hubieran aplicado normas internas (que garantizarían la eficacia de las normas
comunitarias) en un caso particular o que la aplicación de esas normas, a
juicio del interesado, es incorrecta, no constituiría una prueba suficiente de
que se hubiera producido un incumplimiento del genérico deber de los Países
Miembros de garantizar que los particulares cumplan las obligaciones impuestas
por los artículos 4, 6, 7 y 8 de la Resolución 432.
Con base en estas consideraciones y como cuestión
previa, debe señalarse que la referida obligación de los Países Miembros no
genera derechos subjetivos a los particulares para que puedan invocar dichas
normas contra el Estado que no hubiera adoptado medidas apropiadas para evitar
que proveedores y operadores de redes públicas de telecomunicaciones infrinjan
lo establecido en los artículos 4, 6, 7 y 8 de la Resolución 432. En efecto,
los particulares no tienen un derecho subjetivo e individualizado para que el
Estado adopte normas de aplicación general o para que vigile el cumplimiento de
esas normas. Normalmente, los particulares tendrán un “simple interés” a la
legalidad y excepcionalmente un “interés legítimo”, pero no un “derecho” en los
términos del artículo 25 del Tratado del Tribunal Andino.
De acuerdo con lo anterior, la Secretaría General
consideró que TELECEL S.A. carecería de legitimación para interponer una acción
por supuesto incumplimiento de los artículos 4, 6, 7 y 8 de la Resolución 432.
De otra parte, la Secretaría General observó que la
República de Bolivia habría adoptado medidas de naturaleza normativa dirigidas
a garantizar el cumplimiento de las referidas normas comunitarias. Así, con la
expedición del “Reglamento de sanciones y procedimientos especiales por
infracciones al marco jurídico regulatorio del sector de telecomunicaciones”
(Anexo 3.5) la República de Bolivia ha establecido sanciones –que al parecer
guardan la debida proporción– entre otros, en los siguientes supuestos:
“prácticas anticompetitivas o abusivas y fusiones entre competidores prohibidas
en el marco normativo”; “negativa de interconexión”; “incumplimiento de
requisitos técnicos de interconexión”; “incumplimiento de los principios
generales de tarifas establecidos en el reglamento; “incumplimiento de los
deberes impuestos en la reglamentación a la Ley de Telecomunicaciones a
Proveedores Dominantes u otros Operadores y Proveedores equiparados a ellos por
la Superintendencia de Telecomunicaciones”.
De igual manera debe considerarse que en la denuncia
se afirma que ‘la ley boliviana de Telecomunicaciones, así como su reglamentación,
son acordes en su totalidad a lo establecido por el ordenamiento andino en
materia de Telecomunicaciones’.
Por tanto, no quedó acreditada la legitimación de
TELECEL S.A. para interponer una acción por supuesto incumplimiento de los
artículos 4, 6, 7 y 8 de la Resolución 432. De otra parte, la Secretaría
General no cuenta con los suficientes elementos para considerar que Bolivia no
ha adoptado medidas apropiadas para asegurar el cumplimiento de esas normas
comunitarias”;
3. En relación con el alegado incumplimiento del
artículo 12 de la Resolución 432
La Secretaría General consideró que no se ha
demostrado de qué manera la Superintendencia de Telecomunicaciones ha
“menoscabado los servicios y calidad originalmente proporcionados”, presupuesto
necesario para que se produzca un incumplimiento al artículo 12 de la
Resolución 432;
4. En relación con el
alegado incumplimiento del Título III de la Resolución 432 sobre la demora en
la intervención de la Superintendencia de Telecomunicaciones para los acuerdos
de interconexión entre las redes móviles de NUEVATEL y TELECEL S.A.
La Secretaría General advirtió que, de las pruebas
acompañadas, la autoridad de telecomunicaciones se pronunció dentro del plazo
máximo de 90 días, contados a partir de la solicitud de intervención por parte
de NUEVATEL;
5. En relación con el
alegado incumplimiento del Título III de la Resolución 432, relativo a la no
adecuación por parte de la Superintendencia de Telecomunicaciones del contrato
de interconexión entre ENTEL S.A. y TELECEL S.A.
La Secretaría General constató que la denuncia no
había ofrecido prueba alguna que demuestre que TELECEL S.A. se dirigió a la
Superintendencia para que esta última intervenga en la adecuación del contrato
entre ENTEL S.A. y TELECEL S.A., ante la ausencia de un acuerdo entre las
partes;
6. En relación con el
alegado incumplimiento del Título III de la Resolución 432, respecto a que la
intervención de la Superintendencia para fijar las condiciones técnicas,
administrativas, comerciales y económicas mínimas, habría incumplido los
plazos establecidos en la Resolución 432 para obtener respuesta y decisión del
ente regulador
La Secretaría General observó que, de las pruebas
cursantes en el expediente, la Superintendencia de Telecomunicaciones, mediante
Resolución Administrativa Regulatoria 2002/1112 habría atendido las solicitudes
de intervención presentadas por TELECEL S.A., pero que el
pronunciamiento de la autoridad de telecomunicaciones se realizó luego de que
hubiera transcurrido más de un año y medio, hecho que podría constituir un
incumplimiento por parte de la República de Bolivia de la obligación impuesta
por el artículo 34 de la Resolución 432;
7. En relación con el
alegado incumplimiento del Título III de la Resolución 432, relativo a una
supuesta omisión de la Autoridad de Telecomunicaciones sobre el pedido que
TELECEL S.A. habría formulado en el año 2000 para que se fijaran las
condiciones de interconexión para el intercambio del tráfico entre TELECEL y
ENTEL PCS
La Secretaría General verificó que no se había
aportado prueba alguna, demostrativa de que TELECEL S.A. hubiera solicitado en
diciembre del año 2000 la intervención de la Superintendencia de
Telecomunicaciones, para que ésta estableciera las condiciones de la interconexión;
8. En relación con el
alegado incumplimiento del Título III de la Resolución 432, relativo a la
negativa de ENTEL S.A. a prestar el servicio de facturación y cobranza y
proporcionar la información referente a sus abonados;
La Secretaría General indicó que no se ha demostrado
qué obligación comunitaria se habría incumplido con esta conducta ni tampoco se
ha ofrecido prueba alguna para demostrar este hecho;
9. En relación con el
alegado incumplimiento del Título III de la Resolución 432, sobre la demora de
la Superintendencia de Telecomunicaciones en los procesos de intervención
La Secretaría General puntualizó que el retraso de
parte de las autoridades competentes de telecomunicaciones en pronunciarse
sobre solicitudes de intervención podría constituir un incumplimiento del
artículo 34 de la Resolución 432;
10. En relación con el
alegado incumplimiento de los artículos 18 y 20 de la Resolución 432
La Secretaría General consideró que no se ha aportado
prueba alguna dirigida a demostrar que TELECEL S.A. hubiera manifestado en
reiteradas oportunidades a las autoridades regulatorias que los cargos de
interconexión no responden a los costos económicos incurridos; y que tampoco
se ha demostrado cuáles son los “costos económicos reales incurridos”, ni cuál
es el margen de utilidad de TELECEL S.A. a efectos de determinar si es o no
razonable;
11. En relación con el
alegado incumplimiento del artículo 21 literal g) de la Resolución 432
La Secretaría General observó que este incumplimiento
podría estar relacionado directamente con el retraso por parte de la Autoridad
de Telecomunicaciones en pronunciarse sobre las solicitudes de intervención; y
que en la denuncia no se ha demostrado fehacientemente que la
Superintendencia de Telecomunicaciones haya desconocido el principio de que la
interconexión se desarrolle bajo el concepto de “instalaciones esenciales de la
red”;
12. En relación con el
alegado incumplimiento del artículo 26 de la Resolución 432
La Secretaría General manifestó que el posible
incumplimiento en que pudo haber incurrido la autoridad de telecomunicaciones
al haber considerado que no debían pagarse cargos de interconexión por el
tráfico entre redes de ENTE Movil y TELECEL S.A. debido a que supuestamente
existía un “acuerdo tácito informal”, al parecer, habría sido subsanado
mediante la revocatoria parcial ordenada dentro del correspondiente recurso de
revocatoria presentado por TELECEL S.A. y al haberse dispuesto “pasar el
expediente administrativo nuevamente a las direcciones de la Superintendencia,
para que se haga una seria evaluación para determinar a partir de qué fecha
deben pagarse los cargos de interconexión a estos operadores móviles”; y que,
en consecuencia, no existiría una determinación definitiva de la autoridad
administrativa que pueda ser considerada como una medida incompatible con el
artículo 26 de la Resolución 432;
Con base en las observaciones anteriores, la
Secretaría General consideró que, de ser ciertas las afirmaciones contenidas en
la denuncia, la República de Bolivia habría incurrido en incumplimiento de
normas que forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en
especial del artículo 4 del Tratado del Tribunal y del artículo 34 de la
Resolución 432, al no resolver dentro del plazo máximo de 90 días calendario
las solicitudes de intervención de la Autoridad de Telecomunicaciones
competente para que fije las condiciones de interconexión;
Por lo anterior y previo a la formulación de la
correspondiente nota de observaciones a la República de Bolivia sobre el
posible incumplimiento del artículo 4 del Tratado del Tribunal y del artículo
34 de la Resolución 432, la Secretaría General confirió a TELECEL S.A. un plazo
de quince (15) días hábiles para que presente las consideraciones que estime
pertinentes;
Que el 13 de agosto de 2003, el Gobierno de Bolivia informó que
vía correo expreso envió una carpeta presentada por la Superintendencia de
Telecomunicaciones, que contiene argumentos e información relacionada con la
investigación;
Que, mediante nota de fecha 25 de agosto de 2003, TELECEL S.A.
solicitó a la Secretaría General una ampliación de plazo, hasta el 15 de
septiembre de 2003, argumentando que esa ampliación sería empleada en reuniones
directas con el Ente Regulador, para obtener un criterio objetivo y acabado de
los incumplimientos que pudieran llegar a subsistir;
Que en atención a la solicitud formulada por TELECEL S.A., la
Secretaría General amplió el plazo de respuesta hasta el 20 de septiembre de
2003;
Que, en fecha 18 de septiembre de 2003, TELECEL S.A. presentó
consideraciones en respuesta a la nota SG-F/0.5/1137/2003 de la Secretaría
General, argumentando:
1. En relación con lo
observado por la Secretaría General sobre el alegado incumplimiento del
artículo 2 de la Resolución 432; que constituye un incumplimiento a los
artículos 4 y 6 de la Resolución 432 y a los artículos 4 y 5 de la Decisión
285, el hecho que la Superintendencia de Telecomunicaciones avalara prácticas
discriminatorias al considerar que las líneas directas se encuentran ubicadas
geográficamente pero no jurídicamente en un área de servicio local;
2. En relación con el
alegado incumplimiento de los artículos 18 y 20 de la Resolución 432, TELECEL
S.A.; que los cargos de interconexión que le están siendo fijados por el
uso de su red móvil, no responden a los costos reales incurridos y que el Ente
Regulador ha desestimado los argumentos expuestos y continúa imponiendo los
cargos de interconexión. En la misma comunicación, TELECEL S.A. informó a la
Secretaría General que se encuentra elaborando un estudio sobre los cargos de
interconexión y que el objetivo de la alegación es lograr que la
Superintendencia de Telecomunicaciones tome en cuenta el referido estudio y el
mismo sirva de base para que se fije a TELECEL S.A. un nuevo cargo de
interconexión;
Que, tomando en cuenta los argumentos expuestos en la
comunicación SG-F/0.5/1137/ 2003 de 7 de agosto de 2003 así como la respuesta
de TELECEL de 20 de septiembre de 2003, la Secretaría General el 7 de octubre
de 2003 dirigió a la República de Bolivia la nota de observaciones
SG-F/0.5/1639/2003, por posible incumplimiento al artículo 4 del Tratado del
Tribunal y del artículo 34 de la Resolución 432, al no haberse resuelto dentro
del plazo máximo de 90 días calendario las solicitudes de intervención a las
que se refieren las Resoluciones Administrativas Regulatorias 2002/1112 del 18
de diciembre de 2002 y 2003/00223 de 27 de marzo de 2003 de la Superintendencia
de Telecomunicaciones, única conducta denunciada por TELECEL S.A. que a criterio
de la Secretaría General podía constituir incumplimiento. En consecuencia, se
concedió un plazo de 30 días hábiles para que la República de Bolivia
presentara las consideraciones pertinentes;
Que, mediante comunicación VREI–DGIN-DIS/299/2003 de 31 de
octubre de 2003, el Gobierno de Bolivia solicitó una prórroga de diez (10) días
hábiles para dar respuesta a la nota de observaciones;
Que en atención a la solicitud del Gobierno de Bolivia, el 10 de
noviembre de 2003 la Secretaría General amplió el plazo de respuesta a la nota
de observaciones, por diez (10) días hábiles;
Que, mediante nota VREI–162–2003, fechada 22 de diciembre de
2003, la República de Bolivia respondió la nota de observación de la Secretaría
General manifestando que:
1. la Secretaría General no
había respondido a la nota VREI–DGIN–DIS/299/2003 de fecha 31 de octubre de
2002, mediante la cual se solicitaba prórroga para presentar respuesta a la
nota de observación y la remisión de las pruebas de reciente obtención
presentadas por TELECEL S.A.;
2. TELECEL S.A. no había
presentado prueba de reciente obtención que confirme que la República de
Bolivia hubiera incumplido el ordenamiento jurídico comunitario al no resolver
dentro el plazo máximo de 90 días calendario las solicitudes de intervención;
3. “ …el 9 de septiembre de
2003, fue presentado por parte del denunciante TELECEL S.A. ante la
Superintendencia de Telecomunicaciones desistimiento a toda denuncia, reclamación
administrativa o controversia que hubiera iniciado o interpuesto en contra de
ENTEL S.A., hecho que motivó en todos los casos, que la Superintendencia de
Telecomunicaciones se pronuncie por la conclusión de las actuaciones y archivo
de obrados en los expedientes correspondientes, situación que
incuestionablemente advierte la carencia de mérito y sentido de la denuncia por
haberse resuelto, con las Resoluciones 2002/1112 y 2003/0223 y este
desistimiento, los conflictos que dieron origen a la denuncia ante la Comunidad
Andina.”;
4. “ … es recién en fecha
19 de noviembre de 2002 que TELECEL S.A., a través de nota REG/556/2002
completó --de manera necesaria y suficiente-- con aclaraciones y documentación,
su solicitud de intervención en cuanto a la interconexión que mantenía con
ENTEL S.A., y recién en dicho momento, se inició el cómputo de plazo para el
pronunciamiento definitivo materializado en la emisión de la cuestionada
Resolución Administrativa Regulatoria No. 2002/112 de 18 de diciembre de 2002
(a los 22 días hábiles de completada la solicitud), contestación que igualmente
conduce a señalar que la administración regulatoria del sector de
telecomunicaciones de la República de Bolivia, no ha incumplido con las
previsiones de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad
Andina”;
Que, a efectos de agotar diligencias probatorias, la Secretaría
General, en uso de las facultades conferidas por el artículo 27 de la Decisión
425, mediante nota SG-F/0.5/112/2004 de 27 de enero de 2004, solicitó a la
República de Bolivia la correspondencia de la Superintendencia de
Telecomunicaciones cursada a TELECEL S.A. mediante notas REG/2372001,
REG/341/2001 y REG/116/2002; adicionalmente se solicitó a la República de
Bolivia que informe a partir de qué actuación se computa el término establecido
en el artículo 26 del Decreto Supremo 26011;
Que el 6 de febrero de 2004, el Gobierno de Bolivia dio respuesta
a la solicitud de información formulada por la Secretaría General;
Que la República de Bolivia, mediante nota
VREI/DGIN/DIS/072/2004/1583 recibida el 19 de febrero de 2004, nuevamente
manifiesta que “Es el 19 de noviembre de 2002, cuando TELECEL S.A., a través de
nota REG/556/2002, recién complementa su solicitud y remite la documentación de
respaldo”, y solicita la celebración de una audiencia para exponer su argumentos;
Que, atendiendo la solicitud de la República de Bolivia, en fecha
25 de febrero de 2004, en la sede de la Secretaría General se realizó una
reunión informativa con funcionarios de la Superintendencia de
Telecomunicaciones, en la cual éstos procedieron a presentar sus argumentos y
consideraciones;
Que el 8 de marzo de 2004, la Superintendencia de
Telecomunicaciones de Bolivia presentó, por escrito, un resumen de los
argumentos expuestos en la reunión informativa. Entre las consideraciones
expuestas se señaló que “el caso planteado por TELECEL S.A. no está previsto en
la RES 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina”, en razón de que:
(i) durante el periodo
comprendido entre la primera solicitud de TELECEL S.A., 4 de julio de 2001,
hasta la última aclaración presentada el 19 de noviembre de 2002, las redes
públicas de TELECEL y ENTEL se encontraban interconectadas. Además, para esa
fecha estaba vigente un Acuerdo de Interconexión que ambas partes suscribieron
el 14 de junio de 1001. Adicionalmente, TELECEL S.A. y ENTEL S.A. se
encontraban negociando una modificación a su acuerdo de interconexión vigente.
Por consiguiente, concluye la Superintendencia de Telecomunicaciones, que el
contexto en el que TELECEL S.A. solicitó intervención del ente regulador,
demuestra que tal intervención fue solicitada para modificar las condiciones de
un acuerdo de interconexión vigente y no para establecer una interconexión,
pues ella ya existía; y,
(ii) el artículo 34 de la
Resolución 432, al hacer referencia al artículo 13 de la citada Resolución, es
aplicable para fijar las condiciones de una nueva interconexión y no para fijar
las condiciones de una interconexión ya existente. En este sentido, no pudo
existir incumplimiento a la Resolución 432 de la Secretaría General, pues
dicha norma comunitaria no prevé el procedimiento de intervención del regulador
en el caso de intervención por modificación de acuerdos de interconexión
vigentes;
Que, adicionalmente, en el referido documento, la
Superintendencia de Telecomunicaciones manifiesta que, aun cuando la
Secretaría General fuera a considerar aplicable el artículo 34 de la Resolución
432, no se incumplieron los plazos establecidos en el ese artículo, por cuanto
TELECEL S.A. recién mediante nota REG/556/2002 completó, a requerimiento de la
Superintendencia realizado tanto por nota DOP/20021656/04007 como verbalmente,
la información necesaria para el pronunciamiento; y que “… esta demanda de
incumplimiento carece de interés comunitario, puesto que, todos los conflictos
que se dieron entre ambas empresas, concluyeron por desistimiento de ambas
partes, según fue de conocimiento de la Secretaría General en su debida
oportunidad. Asimismo, la Superintendencia ha emitido pronunciamiento sobre el
caso, cumpliendo con la normativa comunitaria mediante Resolución
Administrativa Regulatoria 2002/1112 de 18 de diciembre de 2002.”;
Apreciaciones de la Secretaría General
1. Delimitación del objeto del Dictamen
Que en la nota de observaciones la Secretaría General consideró que la
República de Bolivia pudo haber incurrido en incumplimiento al artículo 4 del
Tratado del Tribunal y del artículo 34 de la Resolución 432, al no haberse
resuelto dentro el plazo máximo de 90 días calendario las solicitudes de
intervención a las que se refieren las Resoluciones Administrativas
Regulatorias 2002/1112 del 18 de diciembre de 2002 y 2003/00223 de 27 de marzo
de 2003 de la Superintendencia de Telecomunicaciones;
Que respecto de las demás alegaciones planteadas por la empresa
TELECEL S.A., la Secretaría General llegó a la conclusión de que en el
expediente no había quedado demostrado de qué manera la República de Bolivia
habría incurrido en incumplimiento de otras disposiciones contenidas en la
Resolución 432. Los fundamentos de esta conclusión fueron expuestos en la
comunicación SG-F/0.5/1137/2003 de 4 de agosto de 2003;
Que, en consecuencia, el presente Dictamen se limitará a analizar
si la República de Bolivia incurrió en incumplimiento del artículo 32 de la
Resolución 432, dentro de los parámetros considerados en la nota de
observaciones;
2. Legitimación para interponer un reclamo por
incumplimiento
Que la reclamación de TELECEL S.A. se presentó al amparo del artículo 25
del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que faculta a las
personas naturales o jurídicas, afectadas en sus derechos por el incumplimiento
de un País Miembro, para que puedan acudir a la Secretaría General y al
Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el artículo 24 del mismo
Tratado;
Que corresponde, en consecuencia, verificar en primer lugar si la
empresa TELECEL S.A. se encuentra legitimada para interponer una acción de
incumplimiento;
Que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al referirse
a la legitimación requerida para la interposición de un reclamo al amparo del
artículo 25 de su Tratado constitutivo, en el auto de 29 de mayo de 2002
(expediente 75-AI-2001), precisó:
“…a diferencia del interés legítimo,
el derecho subjetivo presupone la existencia de una relación jurídica en cuyo
ámbito el titular del interés sustancial, tutelado por el orden normativo,
ocupa una posición de ventaja frente a otro sujeto que se halla obligado a
ejecutar una prestación dirigida específicamente a la satisfacción del interés
del primero. En este contexto, el hecho constitutivo de la inejecución de la
prestación debida, por parte del País Miembro obligado, configura una situación
de hecho que, al tiempo de infringir el orden normativo, lesiona el derecho
subjetivo de su titular y, en consecuencia, lo legitima para formular, en sede
judicial, una pretensión dirigida a declarar cierto el incumplimiento
demandado, a ordenar el restablecimiento del orden normativo infringido, y, a
diferencia de la acción de nulidad, a obtener, en las condiciones previstas en
el artículo 30 del Tratado de Creación del Tribunal, la reparación de la lesión
y, por esta vía, la satisfacción de su derecho;
Que, asimismo, en el referido auto, el
Tribunal dejó constancia de la necesidad de que el particular demuestre “que se
haya producido, en perjuicio del actor, la privación de un derecho o el
impedimento, restricción u obstaculización de su ejercicio”;
Que, en su reclamación TELECEL S.A. afirma:
“Con el objeto de que sean determinados mínimamente
los términos y condiciones que deben regir los intercambios de nuevos tráficos
y servicios entre las redes de TELECEL S.A. y otros operadores, se han
presentado a las Autoridades Administrativas correspondientes, diversas
solicitudes de intervención, solicitudes de pronto despacho, derechos de
petición, resúmenes de solicitudes de intervención y resúmenes de resúmenes,
iterando y reiterando las solicitudes anteriores y, hasta la fecha, no ha
habido en muchos de los casos, pronunciamiento alguno. Es así como Telecel S.A.
se ha visto impedida de poder cobrar a otro operador los legítimos cargos de
interconexión que le corresponden por el uso de su red, y esto debido
fundamentalmente a la ausencia de pronunciamiento de las Autoridades Bolivianas
sobre estos aspectos, siendo que los mismos se encuentran expresamente
determinados tanto en la normativa nacional de Bolivia como en la Resolución
432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina”;
Que el artículo 34 de la Resolución 432 de la Secretaría General
consagra el derecho de los operadores de redes públicas de telecomunicaciones
de solicitar, a la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro
donde se realiza la interconexión, que fije las condiciones de la
interconexión, de acuerdo con la normatividad andina y el procedimiento
establecido en su legislación interna. Este derecho tiene, como contrapartida,
la obligación de la Autoridad de Telecomunicaciones de pronunciarse en un plazo
máximo de noventa (90) días calendario. Finalmente, la obligación que reposa
sobre la Autoridad de Telecomunicaciones supone la existencia de un derecho del
operador a obtener una respuesta dentro del plazo establecido;
Que observa la Secretaría General que el objeto de la reclamación
y la nota de observaciones tiene que ver con la falta de pronunciamiento
oportuna por parte de la autoridad boliviana de telecomunicaciones respecto de
solicitudes de intervención planteadas por la empresa TELECEL S.A.;
Que, por lo expuesto, el derecho de la empresa TELECEL S.A. a
obtener una respuesta oportuna sobre las solicitudes de intervención que
presente a la Autoridad de Telecomunicaciones, resulta lesionado si ésta no se
pronuncia dentro del plazo fijado en el artículo 34 de la Resolución 432. En
tal sentido, la empresa TELECEL S.A. se encuentra legitimada para plantear una
reclamación por incumplimiento al amparo del artículo 25 del Tratado del
Tribunal;
3. Conducta materia del supuesto incumplimiento
Que en el presente caso se debate si la República de Bolivia, a través
de su Autoridad de Telecomunicaciones, cumplió las obligaciones impuestas por
el artículo 34 de la Resolución 432 “Normas Comunes sobre Interconexión”, que
establece:
“Artículo 34.- Si transcurrido el plazo previsto en
el artículo 13 (sic) las partes no llegan a un acuerdo o la Autoridad de
Telecomunicaciones competente del País Miembro donde se realiza la
interconexión no aprueba las condiciones del mismo, ésta podrá, de oficio o a
solicitud de cualquiera de las partes, fijar las condiciones de la
interconexión, de acuerdo con la normatividad andina y el procedimiento
establecido en su legislación interna.
La Autoridad de Telecomunicaciones
competente deberá pronunciarse en un plazo máximo de noventa (90) días
calendario, contados a partir de la fecha en que se solicite la aprobación o se
inicie el procedimiento administrativo” (énfasis añadido);
Que en
el expediente aparece que la empresa TELECEL S.A., mediante comunicación
REG/237/2001 de 4 de julio de 2001, solicitó la intervención de la
Superintendencia de Telecomunicaciones a efectos de regularizar la
interconexión entre las redes de TELECEL S.A. y ENTEL MOVIL. Asimismo, se
observa que TELECEL S.A. el 20 de septiembre de 2001, a través de la
comunicación REG/341/2001, amplió su solicitud de intervención. También ha quedado
demostrado en el expediente que TELECEL S.A. se dirigió en diversas
oportunidades a la Superintendencia de Telecomunicaciones de Bolivia, entre las
cuales cabe citar las siguientes:
- La nota REG/100/2003 de
18 de febrero de 2002, mediante la cual TELECEL S.A. solicita la intervención
de la Superintendencia de Telecomunicaciones a fin de determinar las
condiciones técnicas, comerciales, administrativas y financieras que regirán el
intercambio de tráfico y la facturación y cobranza de los servicios a los
usuarios por llamadas efectuadas entre las redes Local, Pública y Rural de
ENTEL S.A. y las redes Móvil Celular y de Larga Distancia de TELECEL S.A. en un
todo de acuerdo con las normas sectoriales vigentes;
- La nota REG/100/2002
(B), de 18 de febrero de 2002, mediante la cual TELECEL S.A. solicita la
intervención entre TELECEL S.A. y ENTEL S.A. en un todo de acuerdo con el
artículo 26 del Reglamento de Interconexión, en razón a no haber acuerdo entre
las partes sobre dimensionamiento entre las redes y la responsabilidad por la
ejecución y los costos derivados de la amplificación a la misma, para permitir
el libre y eficiente intercambio de todos los servicios actuales de ambos
operadores;
- La nota REG/105/2002,
recibida el 21 de febrero de 2002, mediante la cual TELECEL S.A. solicita la
intervención entre TELECEL S.A. y E
