RESOLUCION 830
Por la cual se resuelven los recursos de reconsideración presentados por el
Gobierno de Colombia y por el apoderado de las empresas BASF Química Colombiana
S.A., Coljap S.A., Proficol S.A., Barpen Internacional S.A., Syngenta S.A., Dow
Agrosciences de Colombia S.A., Bayer Cropscience S.A., Dupont de Colombia S.A.
y Compañía Agrícola Colombiana S.A., contra la Resolución 798 de la Secretaría
General que contiene el Dictamen 01-2004 de Incumplimiento por parte del
Gobierno de Colombia de la Decisión 436 y de la Resolución 630 de la Secretaría
General
LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,
VISTOS: El
artículo 30 literal a) del Acuerdo de Cartagena, los artículos 4º y 23º del
Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la
Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la
Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina y la Resolución 630 de la
Secretaría General; la Resolución 798 de la Secretaría General que contiene el
Dictamen de Incumplimiento 01-2004; y,
CONSIDERANDO: Que, mediante Resolución 798 publicada en la Gaceta
Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1036 del 19 de febrero de 2004 que contiene
el Dictamen de Incumplimiento 01-2004, la Secretaría General determinó que el
Gobierno de Colombia ha incurrido en incumplimiento del ordenamiento jurídico
andino, en especial de la Decisión 436 y de la Resolución 630 de la Secretaría
General:
a) al establecer mediante
el artículo 12 literal B), numeral 5 de la Resolución 770 del Instituto
Colombiano Agropecuario (ICA), entre los requisitos técnicos para el registro o
revaluación de plaguicidas químicos de uso agrícola, un plazo de diez (10) años
de antigüedad del informe de ensayo de eficacia referente al producto
formulado, lo cual difiere con lo establecido en la normativa comunitaria.
b) al establecer mediante
el artículo 7 del Decreto 502 del 2003 categorías para el registro nacional de
plaguicidas químicos de uso agrícola y señalar como requisito para el registro
las formulaciones con base en un ingrediente activo grado técnico, modificando
lo establecido en la normativa andina que se basa únicamente en el ingrediente
activo;
Que, mediante comunicación de fecha 24 de marzo de 2004 el señor
Ernesto Cavelier Franco comunicó su renuncia a los poderes otorgados por las
empresas BASF Química Colombiana S.A., Syngenta S.A., Compañía Agrícola LTDA
& CIA S.C.A., Dupont de Colombia S.A. y Dow Agrosciencies de Colombia S.A.
para ejercer su representación en el procedimiento de incumplimiento por parte
del Gobierno de Colombia de la Decisión 436 y la Resolución 630 seguido ante la
Secretaría General;
Que, mediante comunicación del Ministerio de Comercio, Industria
y Turismo de Colombia de fecha 2 de abril de 2004, recibida por la Secretaría
General el 5 de abril de 2004, el Gobierno de Colombia interpuso recurso de
reconsideración contra la Resolución 798 señalando que la Resolución 770 del
Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) fue derogada expresamente por el
Resolución 3957 del 16 de diciembre de 2003 que “(…) en el tema concreto del
término de antigüedad del informe de ensayo de eficacia referente al producto
formulado, se remitió de manera expresa a la normatividad andina (…) razón por
la cual, carece de fundamento el incumplimiento declarado.” ;
Que,
adicionalmente, el Gobierno de Colombia señaló en relación al incumplimiento
derivado de la aplicación del artículo 7 del Decreto 502 del 2003, que las
categorías establecidas en los numerales 1 y 2 del mencionado artículo no
contravienen la normativa andina. En sustento de dicha afirmación el Gobierno
de Colombia indicó lo siguiente:
a) Tanto en la Decisión
436, así como en el Manual Técnico existe una expresa referencia al
“ingrediente activo grado técnico” y no al “ingrediente activo” para efectos
del análisis de riesgo.
b) Lo señalado por la
Secretaría General en su Dictamen de Incumplimiento sólo se entiende de la
lectura aislada del pie de página de la Sección 2 del Manual Técnico, que se
refiere a la información requerida del ingrediente activo grado técnico y no
del ingrediente activo.
c) Los requisitos exigidos
en los numerales 1.9 al 1.12 del Manual Técnico se ajustan a la definición del
ingrediente activo grado técnico y sólo los establecidos en los numerales 1.1
al 1.8 se refieren al ingrediente activo.
d) No es posible suprimir
los requisitos exigidos por el Anexo 2 de la Decisión 436 y la Sección 2 del
Manual Técnico correspondientes al ingrediente activo grado técnico, dado que
estos permiten una “(…) mayor protección a la salud y al ambiente al exigir
el grado de pureza, identificar isómeros y las impurezas que resultan
inevitablemente del proceso de fabricación del ingrediente activo.” ;
Que, con fecha 5
de abril de 2004, el apoderado de las empresas BASF Química Colombiana S.A.,
Coljap S.A., Proficol S.A., Barpen Internacional S.A., Syngenta S.A., Dow
Agrosciences de Colombia S.A., Bayer Cropscience S.A., Dupont de Colombia S.A.
y Compañía Agrícola Colombiana S.A., presentó recurso de reconsideración contra
la Resolución 798 de la Secretaría General solicitando la revocatoria parcial y
modificación de la parte resolutiva de dicha Resolución, bajo las siguientes
consideraciones:
a) Existe una errónea referencia normativa en la
parte resolutiva de la Resolución 789, debido a que la norma que dispone la
antigüedad del Informe del ensayo de eficacia del producto formulado es el
numeral 5) del literal b) del artículo 17 de la Resolución 770 del ICA de
acuerdo a la última versión publicada en el Diario Oficial de Colombia.
b) El Gobierno de Colombia habría incurrido en un
incumplimiento objetivo de sus obligaciones de no hacer de conformidad con el
artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina “al adoptar la Ley 822 de 2003, la Resolución 3759 ICA del 2003, que
derogó a la 770 ICA de 2003 objeto de la denuncia, las Resoluciones 1550, 1551
y 2899 de 2001, y el Decreto 459 de 2000, normas que pretenden regular
requisitos y procedimientos de registro de PQUA genéricos, esto es con
ingrediente activo ya registrado en el país, cuando la Decisión 436 y la
Resolución 630 específicamente regulan esas mismas materias.”
c) La Secretaría General habría dejado de resolver
asuntos sometidos a su consideración debido a que no analizó la totalidad de
las pretensiones ni cargos formulados en el escrito de denuncia. Indicó que “(…)
en el texto de la Resolución 798, la Secretaría General no analizó si la
conducta denunciada de las autoridades colombianas correspondía o no a un
incumplimiento flagrante u objetivo; si con ello se incumplieron o no los
artículos 1 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal, y en especial de las
obligaciones de no hacer; y si las demás ‘medidas’ colombianas acusadas
generaban dicho incumplimiento.”
d) Respecto a la denuncia de las medidas aplicadas
mediante el Decreto 459 de 2000, Resoluciones 1550 y 1551 de 2001 del
Ministerio de Salud de Colombia y la Resolución 2899 del ICA, la Secretaría
General se habría limitado a indicar que las mismas fueron emitidas con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Decisión 436, lo que resultaría
contrario a lo establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina, ya que dicha clase de conductas resultarían ser peligrosas
para el proceso de integración andino.
e) La Secretaría General a pesar de reconocer el
contenido y finalidad del principio de ‘complemento indispensable’, no lo
aplica correctamente con respecto a la Ley 822 de 2003 denunciada por ser una
norma “(…) frente a la cual es notoria la vulneración de los requisitos y
procedimientos de registro de PQUA con ingrediente activo ya registrado, (…)”.
f) De conformidad con lo dispuesto en el Tratado
de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Decisión 425 y
la jurisprudencia del Tribunal, correspondía a la Secretaría General –aún
cuando la denuncia fuera incompleta- analizar de oficio el fondo y la totalidad
de las medidas puestas a su conocimiento y consideración.
g) La Secretaría General debería basar el análisis
de los fundamentos y cargos de la denuncia en concordancia con la Sentencia
137-IP-2003 mediante la cual el Tribunal Andino señala que la Decisión 436 y el
Manual Técnico fueron adoptados en razón del interés subregional de mejorar el
nivel de vida de sus habitantes a través de la seguridad alimentaria y la salud
de las personas. Asimismo afirma que de acuerdo a dicha Sentencia “las
autoridades colombianas no tenían ni tienen, facultad alguna de adoptar
‘medidas’ encaminadas a establecer requisitos y procedimientos de registro y
control de PQUA, cosa que efectivamente hacen las disposiciones acusadas (…).”
h) En concordancia con la Sentencia 137-IP-2003,
que reconoce la importancia del sistema de registro de los plaguicidas químicos
de uso agrícola, de la evaluación del riesgo toxicológico y del riesgo
ambiental para preservar la vida, la salud y el medio ambiente en la subregión,
“los artículos 4 de la Ley 822 y 18 de la Resolución 3759 ICA del 2003, que
derogó el artículo 17 de la Resolución 770 ICA del 2003, incumplen el régimen
de registro de PQUA contenido en las normas andinas, al permitir la expedición
del registro nacional para productos genéricos, sin necesidad de contar con
dictamen técnico toxicológico previamente expedido por el Ministerio de
Protección Social.”
i) El artículo 18 de la Resolución 3759 ICA del
2003 vulnera lo establecido respecto al régimen de registro para plaguicidas
químicos de uso agrícola con ingrediente activo ya registrado, contenido en los
artículos 17, 18 y 19, y en el Anexo 2 de la Decisión 436, así como de la
Sección 2 de la Resolución 630 de la Comunidad Andina que contiene los
requisitos que debe cumplir cada solicitud de registro, debido a que “este
artículo faculta al ICA para expedir el dictamen técnico toxicológico o un acto
administrativo que convalide su uso, sustituyendo así el análisis toxicológico
de la solicitud de registro del PQUA genérico al Ministerio de Protección
Social y para avalar dictámenes técnicos toxicológicos, lo que le permite determinar
casi discrecionalmente en qué casos debe hacer análisis sobre las impurezas y
aditivos.”
j) Finalmente, en relación al artículo 17 de la
Resolución 770 ICA de 2003 indicó que “Es evidente que el ICA, (…), eliminó
para el registro de PQUA con ingrediente activo ya registrado, todos los
requisitos de registro relacionados con el análisis sobre los riesgos
ambientales, con lo cual indudablemente está ocasionando un grave peligro sobre
el medio ambiente, y por supuesto, a través de este grave peligro, está
generando una grave amenaza sobre la vida y la salud de las personas, y sobre
el ambiente y con ello además, está desvirtuando la esencia de tutela
preventiva del sistema de registro de PQUA contenido en las normas andinas.”
;
Que, una vez expuestos los argumentos contenidos en los recursos
de reconsideración presentados por el Gobierno de Colombia y el Apoderado de
las empresas denunciantes, corresponde a la Secretaria General pronunciarse
sobre los mismos:
1. Delimitación del
objeto del procedimiento que culminó con el Dictamen 01-2004
El apoderado de
las empresas denunciantes manifestó en su recurso de reconsideración que “la
Secretaría General dejó de resolver asuntos sometidos a su competencia,
planteados dentro de la denuncia de incumplimiento instaurada por la República
de Colombia, incumpliendo la obligación legal que le corresponde en virtud del
artículo 4 de la Decisión 425 de la Comisión de la Comunidad Andina (…). En el
presente caso, esta obligación no fue debidamente ejercida con motivo de la
expedición de la Resolución 798, ya que la Secretaría General no analizó la
totalidad de pretensiones ni la totalidad de los cargos de incumplimiento
contenidos en los fundamentos de derecho de las denuncias presentadas el 11 de
abril de 2003 (adicionada mediante escrito recibido por la Secretaría General
el 2 de julio de 2003), y en la denuncia presentada el 15 de septiembre de
2003, (…)” .
Al respecto, la Secretaría General observa que el procedimiento
que culminó con la expedición del Dictamen 01-2004, se tramitó de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 23 del Tratado del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina, que faculta a este órgano comunitario a emitir una nota de
observaciones cuando “considere” que un País Miembro haya incurrido en
incumplimiento, para lo cual tomó en cuenta las conductas que –a juicio de la
Secretaría General- podrían constituir incumplimientos al ordenamiento jurídico
andino y que fueron denunciadas por las empresas BASF Química Colombiana S.A.,
Coljap S.A., Proficol S.A., Barpen Internacional S.A., Syngenta S.A., Dow
Agrosciences de Colombia S.A., Bayer Cropscience S.A., Dupont de Colombia S.A.
y Compañía Agrícola Colombiana S.A.
La Secretaría General se abstuvo de iniciar un procedimiento al
amparo del artículo 25 del Tratado del Tribunal, debido a que las empresas
denunciantes carecían de un derecho subjetivo que las legitime para actuar ante
la Secretaría General. En efecto, tal como lo ha expuesto el Tribunal de
Justicia en su auto 75-AI-2001 de 29 de mayo de 2002 “la legitimación para
ejercer la acción de incumplimiento exige la existencia de una relación de
identidad entre el titular del derecho subjetivo y el de la acción, de modo que
ésta sólo puede ser ejercida por quien se afirme titular de aquél”. En este
sentido, el Tribunal ha definido que “el derecho subjetivo presupone la
existencia de una relación jurídica en cuyo ámbito el titular del interés
sustancial, tutelado por el orden normativo, ocupa una posición de ventaja
frente a otro sujeto que se halla obligado a ejecutar una prestación dirigida
específicamente a la satisfacción del interés del primero. En este contexto, el
hecho constitutivo de la inejecución de la prestación debida, por parte del
País Miembro obligado, configura una situación de hecho que, al tiempo de
infringir el orden normativo, lesiona el derecho subjetivo de su titular y, en
consecuencia, lo legitima para formular, en sede judicial, una pretensión
dirigida a declarar cierto el incumplimiento demandado, a ordenar el
restablecimiento del orden normativo infringido, y, a diferencia de la acción
de nulidad, a obtener, en las condiciones previstas en el artículo 30 del
Tratado de Creación del Tribunal, la reparación de la lesión y, por esta vía,
la satisfacción de su derecho”. A esta jurisprudencia cabe agregar que el
Tribunal ha considerado que “la titularidad de derechos subjetivos
constituye la situación más restringida en materia de legitimación activa, en
razón de que, como en el Derecho privado, se requiere que ésta derive de expresas
normas de relación preexistentes” (sentencia 4-AN-97 de 17 de agosto de
1998).
En el caso concreto, las conductas denunciadas por las empresas
ahora recurrentes constituyen normas del ordenamiento interno colombiana que se
caracterizan por ser generales y abstractas, y no estar dirigidas a
destinatarios específicos. Dichas conductas se encuentran en normas de
acción y no de relación, en los términos de la jurisprudencia
andina, por lo que no podrían afectar de manera directa e individual
(subjetiva) las relaciones entre el Estado colombiano y las empresas
denunciantes. Si bien puede afirmarse que las empresas denunciantes son
titulares de un interés legítimo para impugnar por la vía comunitaria las
normas colombianas, en la medida en que se encuentran una “especial
situación de hecho, la que provoca que su esfera jurídica individual se vea
más afectada por los actos de la Administración irregularmente dictados, que
aquella de las personas naturales o jurídicas que no se encuentren en similar
situación de hecho (sentencia 4-AN-97)”; dicha legitimación, sin embargo, es
“suficiente para ejercer la acción de nulidad, pero no bastante para ejercer la
de incumplimiento” (auto 75-AI-2000 citado).
Tomando en cuenta lo anterior, y en cumplimiento de la función
que le corresponde de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico
andino, la Secretaría General formuló una nota de observaciones, como se ha
dicho, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 23 del Tratado del
Tribunal.
De acuerdo con la señalado la jurisprudencia andina “el supuesto previsto en el artículo 23 del Tratado se
encuentra condicionado a que la Secretaría General ‘considere’ que un
País Miembro haya incurrido en una infracción del ordenamiento jurídico
comunitario, con lo cual se evidencia la amplia facultad de que dispone el
Organo ejecutivo de la Comunidad para apreciar si ha existido un incumplimiento
y para estimar la conveniencia y oportunidad de emprender el procedimiento,
independientemente de que la contravención haya sido detectada de oficio, o por
informaciones o denuncias provenientes de otros Países Miembros o de
particulares, sean o no perjudicados por la medida o la conducta acusada”
(sentencia 51-AI-2000 de 16 de noviembre de 2001).
La Secretaría General, en ejercicio de sus poderes
discrecionales para apreciar si ha existido un incumplimiento y para estimar la
conveniencia y oportunidad de emprender el procedimiento, a través de la
correspondiente nota de observaciones, delimitó el objeto de la investigación a
las siguientes conductas:
1. Se identificó una
posible contradicción entre lo establecido en el Anexo 2 de la Decisión 436
referido a los Requisitos Técnicos para el Registro o Revaluación de
Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, los mismos que se encuentran definidos en
el Manual Técnico contenido en la Resolución 630; y el artículo 12, literal B),
numeral 5 de la Resolución 770 del 2002 del ICA. En ese sentido, la norma
andina para los datos sobre aplicación del producto formulado establece que los
ensayos de eficacia realizados en un país no podrán tener una antigüedad mayor
a 5 años; sin embargo la norma nacional colombiana señala que para los ensayos
de eficacia deberán describirse los resultados que no tengan más de 10 años de
realizados a la fecha de la solicitud, y se solicitará efectuar los ensayos
cuando se haya reportado pérdida de la eficacia, cuando se hayan identificado
riesgos adicionales que requieran una nueva evaluación de beneficios y cuando
se quieran registrar nuevos usos.
2. A través del artículo 7
del Decreto 502 del 2003 el Gobierno de Colombia estaría estableciendo
categorías para el registro de plaguicidas químicos de uso agrícola, lo que
resulta contrario a la Decisión 436 que establece la obligatoriedad del
registro nacional de plaguicidas de uso agrícola a efectos de realizar
actividades de fabricación, formulación, importación, exportación, envasado o
distribución de un plaguicida químico de uso agrícola, entre los requisitos
para el registro establece que la persona natural o jurídica deberá presentar a
la Autoridad Competente una solicitud conforme al formato contenido en el Anexo
3a, adjuntando al mismo los datos aplicables a los requisitos técnicos
señalados en el Anexo 2 de dicha Decisión de acuerdo con lo establecido en el
Manual Técnico. Dentro de los requisitos señalados en el Manual Técnico se
encuentra que para los productos con ingrediente activo sin registro nacional
la Autoridad Nacional Competente solicitará el informe de Estudio (IE) o
Estudio (E) y para los productos con ingrediente activo con registro nacional
la Autoridad nacional Competente solicitará el Informe Descriptivo (ID). Sólo
para la Evaluación de Riesgo Ambiental se aceptará la información desarrollada
con el ingrediente activo grado técnico.
3. Adicionalmente, se
consideró que los siguientes dispositivos internos emitidos por el Gobierno de
Colombia estarían vulnerado la normativa andina debido a que estarían adoptando
requisitos y procedimientos para el registro y control de plaguicidas químicos
de uso agrícola, los cuales ya se encuentran previstos en la normativa andina,
asimismo se estarían adoptando definiciones, requisitos y procedimientos de
registro diferentes a los contemplados en la Decisión 436 y el Manual Técnico:
— Ley 822 de 2003: Artículos 1, 2, 3, 4, 6 y
7.
— Decreto 459 de 2000 del Ministerio de
Salud: Artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6.
— Resolución 1550 de 2001 del Ministerio de
Salud: Artículos 1, 2, 3 y 4.
— Resolución 1551 de 2001 del Ministerio de
Salud: Artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6.
— Resolución 2899 de 2001 del ICA: Artículos
1, 2, 3, 4, 5 y 6.
Sobre dichas consideraciones, la Secretaría General emitió la
Resolución 798 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1036
del 19 de febrero de 2004 que contiene el Dictamen de Incumplimiento 01-2004,
al observar que el Gobierno de Colombia había incurrido en incumplimiento de
las obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico
andino al establecer mediante el artículo 12 literal B), numeral 5 de la Resolución
770 del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA), entre los requisitos técnicos
para el registro o revaluación de plaguicidas químicos de uso agrícola, un
plazo de diez (10) años de antigüedad del informe de ensayo de eficacia
referente al producto formulado, lo cual difiere con lo establecido en la
normativa comunitaria; y mediante el artículo 7 del Decreto 502 del 2003
categorías para el registro nacional de plaguicidas químicos de uso agrícola y
señalar como requisito para el registro las formulaciones con base en un
ingrediente activo grado técnico, modificando lo establecido en la normativa
andina que se basa únicamente en el ingrediente activo.
2. Sobre las
consideraciones formuladas por el Gobierno de Colombia en su Recurso de
Reconsideración
2.1. Incumplimiento
dictaminado por la Secretaría General referido a la aplicación de la Resolución
770 del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA).- El Gobierno de Colombia
señaló que dicha norma fue derogada expresamente por la Resolución 3957 del 16 de
diciembre de 2003 en ese sentido carecía de objeto el incumplimiento declarado.
Al respecto, debe señalarse que la Secretaría
General con su pronunciamiento no buscaba sancionar la sola emisión de la norma
interna colombiana sino la conducta recogida en dicha disposición normativa,
que evidencia una contravención a los principios generales de buena fe y
cooperación leal, contrarias al ordenamiento jurídico andino;
La acción de incumplimiento es un mecanismo
jurídico previsto por el sistema andino que permite ejercer un control sobre la
conducta de los Países Miembros respecto de las obligaciones de hacer y de no
hacer asumidas en el marco del ordenamiento jurídico andino. Tal como señala
Uribe Restrepo, la
acción de incumplimiento procura la eficacia en el cumplimiento de los
compromisos comunitarios y no tan solo su acatamiento aparente o formal. Se
trata de un proceso esencialmente objetivo, en el que no se discute la
titularidad o el reconocimiento de derechos subjetivos, menos aún daños
causados o su eventual reparación por la irregular actuación de los Países
Miembros, sino exclusivamente la observancia del Derecho Comunitario;
En ese sentido, en el cumplimiento de las obligaciones
de hacer y de no hacer a las que se refiere el artículo 4 del Tratado del
Tribunal, debe tenerse en cuenta el principio de buena fe, sobre el cual el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha considerado que:
“La buena fe o bona fides al lado de otros conceptos
como el de equidad, la sanción del abuso del derecho y del enriquecimiento sin
justa causa, constituye uno de los principios generales del derecho que como
tal debe informar no sólo las relaciones contractuales sino cualquier actuación
en la vida de relación. Se trata de un postulado sin excepción alguna que, en
cuanto principio, es exigible a toda persona y en el que se legitima el
reproche a cualquier conducta que de él se aparte. Es un concepto con vocación
universal, pero dinámico en cuanto responde a los esquemas éticos, políticos y
sociales de cada momento histórico.
La buena fe es concebida subjetivamente como
la convicción o conciencia de no perjudicar a otro, o de no defraudar la ley.
La buena fe implica ajustar totalmente la conducta a las pautas del
ordenamiento jurídico y es, en definitiva, la conciencia de la legitimidad del
obrar o del accionar de una persona” (sentencia de 8 de mayo de 1998, emitida en el proceso 30-IP-97).
Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo
anterior, la Secretaría General observa que en efecto la Resolución 3759 del
Instituto Colombiano Agropecuario, publicada en el Diario Oficial 45.407 del 16
de diciembre de 2003, en su artículo 35 derogó de manera expresa la Resolución
770 y mediante su artículo 16 literal B) numeral 5 referido a los datos sobre
aplicación del producto formulado se remite al procedimiento establecido en el
Manual Técnico. En ese sentido, corresponde señalar que la conducta
identificada como incumplimiento dictaminado mediante el literal a) del
Artículo 1 de la Resolución 798 de la Secretaría General ha sido subsanada por
el Gobierno de Colombia.
2.2. El incumplimiento dictaminado
por la Secretaría General referido la creación de categorías establecidas en
los numerales 1 y 2 del artículo 7 del Decreto 502.- El Gobierno de
Colombia señaló que estas no contravienen la normativa andina en tanto la
Decisión 436 y el Manual Técnico establece una referencia expresa al
“ingrediente activo grado técnico” y no al “ingrediente activo” para efectos
del análisis de riesgo y la interpretación realizada por la Secretaría General
sólo se estaría basando en la lectura aislada del pie de página de la Sección 2
del Manual Técnico, que se refiere a la información requerida del ingrediente
activo grado técnico y no del ingrediente activo.
Al respecto, mediante la Resolución 798
la Secretaría General señaló que “(…) el artículo 7 del Decreto 502 del 2003
ha categorizado los requisitos técnicos exigidos por la normativa andina que
debe tener en cuenta la autoridad nacional competente para registrar
plaguicidas químicos de uso agrícola y en ellos ha incluido los plaguicidas
químicos de uso agrícola formulados con base en un ingrediente activo grado
técnico con o sin registro anterior en el país, cuando la Decisión 436 y el
Manual Técnico en el tema específico de registro se refieren a productos con
ingrediente activo sin registro nacional y productos con ingrediente activo con
registro nacional”;
En el Anexo 2 de la Decisión 436 y en la
Sección 2 de la Resolución 630 se encuentran los requisitos técnicos para el
registro o revaluación de plaguicidas químicos de uso agrícola, los mismos que
se dividen en dos casos: el primero se refiere al “Ingrediente Activo Grado
Técnico” y el segundo al “Producto Formulado”;
Con motivo de la expedición de la Resolución
798 la Secretaría General observó que las categorías establecidas en el Decreto
502 del 2003 eran contrarias al ordenamiento jurídico andino debido a que estas
toman de referencia que los plaguicidas químicos de uso agrícola se hayan
formulado en base a un “ingrediente activo grado técnico” con o sin registro
anterior en el país. Debe notarse que el Manual Técnico cuando hace referencia
a un registro anterior en el país, lo hace en los pie de página 1 y 4 de la
Sección 2 de la siguiente manera:
“1. Para los productos con i.a. sin registro
nacional la ANC solicitará el Informe de Estudio (IE) o Estudio (E). Para los
productos con i.a. con registro nacional la ANC solicitará el Informe
Descriptivo (ID). (…)
4. Para la ERA se aceptará la información
desarrollada con el TC. Para los casos particulares, debidamente fundamentados,
en el punto 11, desarrollados con el Producto Formulado de acuerdo con el
Manual Técnico. Para los productos con i.a. sin registro nacional la ANC
solicitará el Informe del Estudio (IE) o Estudio (E). Para los productos con
i.a. con registro nacional la ANC solicitará el Informe Descriptivo (ID).”
En ese sentido, el Manual Técnico -de
conformidad con la Decisión 436-, establece los requisitos que debe solicitar
la Autoridad Nacional Competente frente a una solicitud de registro o
revaluación de plaguicidas químicos de uso agrícola formulado en base a un
“ingrediente activo” con o sin registro nacional; ello dentro de la
clasificación que hace de acuerdo al “ingrediente Activo Grado Técnico” o el
“Producto Formulado”. Así, el Gobierno de Colombia no puede establecer una
categoría basada en que el producto haya sido formulado en base al
“ingrediente activo grado técnico” con o sin registro en el país, cuando la
Norma Comunitaria establece que la Autoridad Nacional Competente debe verificar
que dicho producto haya sido formulado en base a un “ingrediente activo”
con o sin registro en el país.
La clasificación adoptada en el Manual
Técnico cuando hace referencia al registro anterior en el país, se basa en la “identidad
del producto”, el mismo que sólo podrá obtenerse a partir del “ingrediente
activo”. Tal requisito se da porque en el análisis de dos “ingredientes
activos grado técnico”, estos pueden tener el mismo ingrediente activo y ser
completamente diferentes, razón por la cual no se le tomó como punto de
referencia.
Contrariamente a lo señalado por el Gobierno de Colombia en su recurso
de reconsideración, la Secretaría General no está suprimiendo los requisitos
exigidos por el Anexo 2 de la Decisión 436 y la Sección 2 del Manual Técnico
correspondientes al “Ingrediente Activo Grado Técnico”. Es precisamente el
Gobierno colombiano quien está realizando dicha medida con la aplicación de las
categorías establecidas en el Decreto 502 del 2003, ya que las mismas no agrupan
la totalidad de los requisitos exigidos en la normativa andina como se denota
del análisis realizado en los párrafos anteriores.
3. Sobre las
consideraciones señaladas por las empresas denunciantes en su recurso.
3.1. Del Decreto 459 de 2000 y las
Resoluciones 1550 y 1551 de 2001 del Ministerio de Salud de Colombia.- En
su recurso de reconsideración las empresas recurrentes afirmaron que el
Gobierno de Colombia continúa aplicando las medidas contenidas en el Decreto
459 del 2000 y las Resoluciones 1550 y 1551 del 2001 del Ministerio de Salud
(actual Ministerio de la Protección Social), pues existen en el mercado
plaguicidas químicos de uso agrícola cuyo registro fue emitido al amparo de
dichas normas. Como sustento de ello, adjuntó a su recurso de reconsideración
una comunicación del Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
de Colombia de fecha 14 de noviembre de 2003 en la cual se informa que dentro
del trámite para la obtención del Registro Nacional de ventas de productos
agroquímicos dicha institución ha realizado lo siguiente:
a) Procedió a otorgar “Licencia Ambiental” a dos
productos de la empresa Rotam S.A. durante agosto y setiembre de 2003.
b) De conformidad a la Resolución 662 de 2003 del
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que establece el régimen para el registro y
control de plaguicidas químicos, procedió a requerir información a la empresa
Coljap a fin de que presente información adicional de once productos, debido a
que para estos ya no se requiere la expedición de la “Licencia Ambiental” sino
del “Dictamen Técnico Ambiental” en el proceso de revaluación que exige la
normativa andina.
c) De conformidad al Decreto 1180 procedió a la evaluación de cuatro
productos dentro del trámite de “Licencia Ambiental”;
De lo señalado no se desprende que el
Gobierno de Colombia se encuentre aplicando las medidas contenidas en el
Decreto 459 del 2000 y las Resoluciones 1550 y 1551 del 2001 del Ministerio de
Salud, sino normativa interna distinta (Resolución 662 de 2003 del Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Decreto 1180) que no ha
sido objeto de denuncia en el presente procedimiento. En ese sentido, no
corresponde a esta Secretaría General pronunciarse en esta Resolución respecto
a normas sobre las cuales esta Institución no ha iniciado el procedimiento de
incumplimiento.
En efecto, es una garantía del debido proceso
que las partes conozcan los fundamentos legales y fácticos del proceso en el
cual están involucradas. Como puede apreciarse en la Nota de Observaciones
SG-F/0.5/1888/2003 del 13 de noviembre de 2003, queda claro que los
denunciantes no señalaron como materia de incumplimiento a la Resolución 662 de
2003 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y al Decreto
1180. Por su parte, la Secretaria General tampoco invocó las mismas en el
desarrollo del presente procedimiento, por lo cual de realizarlo ahora,
emitiendo un pronunciamiento basado en imputaciones sobre las cuales una de las
partes (en este caso el Gobierno de Colombia) no ha podido presentar sus
descargos, estaría incurriendo en una violación al debido proceso.
Con relación al Decreto 459 del 2000 y las Resoluciones 1550 y 1551 del
2001 del Ministerio de Salud, la Secretaría General considera que debido a que
dichas disposiciones fueron emitidas con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Decisión 436, de manera preliminar resulta aplicable el principio de
aplicación preferente de la norma comunitaria frente a la norma nacional
anterior, tal como lo indica el Tribunal Andino en su Sentencia 2-IP-88, en la
que señaló que “en cuanto al efecto de las normas de la integración sobre
las normas nacionales, señalan la doctrina y la jurisprudencia que, en caso de
conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se
aplica preferentemente, ya que la competencia en tal caso corresponde a la
comunidad. (…) Este efecto de desplazamiento de la norma nacional, como
resultado del principio de aplicación preferente, resulta especialmente claro
cuando la ley posterior ‑que ha de primar sobre la anterior de acuerdo
con principios universales de derecho‑ es precisamente la norma
comunitaria”.
El principio de aplicación preferente
responde a un criterio de seguridad jurídica y al compromiso que han asumido
los Países Miembros de abstenerse de aplicar normas nacionales o modificarlas
cuando se opongan al ordenamiento jurídico andino. Ello se encuentra recogido
en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina cuando señala que “Los Países Miembros están obligados a
adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las
normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.(…)” .
Al respecto el Tribunal Andino en su sentencia 17-AI-2000 señaló que “Para
la efectiva observancia de las normas jurídicas comunitarias, los Países
Miembros adquirieron la obligación de asumir comportamientos de acción,
adoptando las medidas necesarias que garanticen su eficacia, así como de abstención,
y entre éstos, el de no expedir, ni mantener en vigencia, normas o decisiones
contrarias al ordenamiento jurídico andino (Artículo 4º del Tratado de Creación
del Tribunal).”
Siguiendo con el criterio establecido por el
Tribunal en la Sentencia 2-IP-98 antes citada, la incompatibilidad de una norma
nacional interna anterior a una norma comunitaria no implica su derogación
automática. En efecto, “la derogación propiamente dicha de una norma
interna, por ser contraria a una comunitaria, puede resultar indispensable para
efectos prácticos, en determinados casos. Pero como tal derogación habría de
ser decidida por el derecho interno y no por el comunitario, el derecho
integracionista, en principio, se contenta con la aplicación preferente. Su
efecto inmediato y directo no sería compatible con la condición de que las
normas nacionales contrarias sean expresamente derogadas por el legislador
nacional, ya que ello dependería de éste y no de la comunidad.”
En ese sentido, resulta indispensable
analizar las medidas adoptadas por el Gobierno de Colombia y confrontarla con
las disposiciones comunitarias invocadas por la Secretaría General, a fin de
determinar si existe la evidencia de un incumplimiento.
El Gobierno colombiano, en sus descargos a la nota de observaciones
presentados el 4 de diciembre de 2003, señaló que “los Decretos 459/00 y las
Resoluciones 2899/01 del ICA; 1550 y 1551 de 2001 del entonces denominado
Ministerio de Salud, hoy de la Protección Social, es importante aclarar que
tales disposiciones fueron anteriores a la entrada en vigencia de la Decisión
436, hecho que ocurrió hasta el 2 de julio de 2002, fecha en que fue publicada
en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena la Resolución 630, que aprueba el
Manual Técnico, de manera que esas disposiciones rigieron en Colombia sólo
hasta dicha fecha y no han seguido siendo aplicadas (…)”. (el subrayado
es nuestro).
De otro lado, del expediente no se desprende que con la aplicación de
las normas señaladas el Gobierno de Colombia se encuentre vulnerando lo
establecido en el ordenamiento jurídico andino. Sin embargo, en cumplimiento
del artículo 30 inciso a) del Acuerdo de Cartagena, la Secretaría General
considera pertinente que el Gobierno de Colombia realice las gestiones
conducentes a dejar sin efecto los Decretos 459/00 y las Resoluciones 2899/01
del ICA; 1550 y 1551 de 2001 del Ministerio de Salud, los mismos que en la
actualidad no se encuentran siendo aplicados conforme a lo señalado por el
propio Gobierno Colombiano, ello únicamente con el objeto de prevalecer el
sistema de integración andino y preservar la seguridad jurídica.
3.2 De la
conducta sustantiva recogida en la Resolución 770 del 2003 que originó el
incumplimiento.- Respecto a la Resolución 770 del ICA, las empresas
recurrentes señalaron que la Secretaría General enunció de manera errónea que
el literal b) del artículo 12 de la Resolución 770 del ICA contenía medidas
contrarias a la Decisión 436 y al Manual Técnico Andino; en realidad debió
indicarse el literal b) del artículo 17 de la Resolución 770 del ICA, publicada
en el Diario Oficial del 27 de marzo de 2003.
En efecto, la
cita del referido artículo de la Resolución 770 del ICA no corresponde al
cuerpo normativo objeto de denuncia; sin embargo cabe señalar que a pesar de
ello, dicha actuación no invalida el pronunciamiento de la Secretaría General,
debido a que ésta en su Resolución hizo una apreciación de la conducta del
Gobierno Colombiano al emitir la Resolución 770, evidentemente contraria al
ordenamiento jurídico andino, en especial de la Decisión 436 y el Manual
Técnico. Sobre este aspecto el Tribunal Andino ha señalado en su Sentencia
43-AI-99 que “un error de hecho o de derecho por sí solo no constituiría
causa de invalidez del acto, cuando del contexto de los motivos se desprende
con claridad y objetividad cuál es la intención del administrador y las razones
que lo han llevado a la expedición del acto.” ;
3.3. De la aplicación de la Ley 822
de 2003.- Las empresas recurrentes señalaron en su recurso de
reconsideración que el alcance de la Decisión 436 y del Manual Técnico abarca
la regulación de los requisitos y procedimientos de registro y revaluación para
todos los plaguicidas químicos de uso agrícola, sin importar que estos se hayan
basado en un ingrediente activo con o sin registro anterior en el país; en ese
sentido las normas internas colombianas resultan contrarias al ordenamiento
jurídico andino ya que establecen procedimientos y requisitos para plaguicidas
químicos de uso agrícola con ingrediente activo ya registrado en el país
(genéricos). Como sustento de su afirmación cita varios párrafos de la
Sentencia 137-IP-2003 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena
Nº 1054 de fecha 15 de abril de 2004;
Al respecto, la Resolución 798 de la
Secretaría General no resulta contraria a lo señalado por el Tribunal debido a
que con relación a la Ley 822 señaló que “(…) ésta tiene por objeto
reglamentar el registro y control de ‘agroquímicos genéricos’, aspecto que es
contemplado en la Decisión 436 y Resolución 630 que establecen normas para el
registro y control de todo plaguicida químico de uso agrícola en general. La
norma interna colombiana regula el tema de agroquímicos genéricos de una manera
más específica lo cual conforme a la doctrina del complemento indispensable no
resulta contrario a la normativa andina”;
Conforme a ello, el Gobierno de Colombia tiene la facultad de regular
materias que la normativa andina no ha contemplado siempre y cuando no vulnere
o contravenga el régimen comunitario. En ese sentido, respecto al régimen de
registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola el Tribunal Andino
en su Sentencia 137-IP-2003 señala que “Del régimen que antecede se
desprende que, sobre la base del deber general de observancia del ordenamiento
jurídico de la Comunidad y, por tanto, de la Decisión 436, por parte de los
Países Miembros, la norma comunitaria atribuye a las autoridades nacionales,
principalmente en el ámbito del registro nacional de los plaguicidas químicos
de uso agrícola, una serie de competencias administrativas en las áreas de
coordinación, registro, control y evaluación de los citados plaguicidas, y
remite el establecimiento de las medidas de aplicación a la legislación
nacional del respectivo País Miembro”.
Adicionalmente, las empresas recurrentes señalaron que mediante la Ley
822 de 2003, el Gobierno de Colombia estaría otorgando al Instituto Colombiano
Agropecuario (ICA) facultades a fin de que realice el análisis de riesgo
toxicológico de los plaguicidas químicos de uso agrícola; es decir “(…) le
está permitiendo hacer valoraciones de la solicitud de registro de un PQUA
genérico acerca del riesgo sobre la vida y la salud de las personas sin tener
documentación ni análisis sobre la materia. Y lo que es más grave, únicamente
en caso de que tenga una ‘duda razonable’ solicitará al Ministerio de
protección Social que emita el correspondiente concepto toxicológico, previo a
la expedición del registro de venta.”
Al respecto, el articulo 4 de la Ley 822 establece las facultades de
sus autoridades nacionales competentes en el proceso de registro y control de
plaguicidas químicos de uso agrícola, así como el procedimiento de expedición
del registro toxicológico para los agroquímicos genéricos. Sobre esto último
señala textualmente lo siguiente: “Para el estudio de las solicitudes de los
agroquímicos genéricos, de uso agrícola formulados con base en un ingrediente
activo grado técnico con registro anterior en país, el Instituto Colombiano
Agropecuario, ICA, tendrá en cuenta para aquellos que lo requieran, el concepto
toxicológico previo sobre los ingredientes activos y los aditivos emitido por
el Ministerio de Protección Social, para expedir el registro toxicológico
respectivo y deberá comprobar sobre bases objetivas que el producto genérico
contiene las mismas características y uso, además que los aditivos son iguales
o diferentes pero identificados químicamente.”
Como se desprende de la lectura de la precitada norma, el Instituto
Colombiano Agropecuario (ICA) deberá realizar el examen toxicológico de un
producto genérico teniendo en cuenta: (i) el concepto toxicológico previo sobre
los ingredientes activos y los aditivos emitido por el Ministerio de Protección
Social, y (ii) una comprobación sobre bases objetivas, las mismas que se
regulan en el parágrafo 1º del artículo 18 de la Resolución 3759 ICA del 2003;
Por su parte, el artículo 54 de la Decisión 436 establece lo siguiente:
“De acuerdo con su ordenamiento jurídico y
procedimientos internos, cada País Miembro definirá las áreas de responsabilidad
institucional para la evaluación de los aspectos agronómicos, de salud y
ambientales, inherentes al Registro.
Para el análisis de riesgo-beneficio, la Autoridad
Nacional Competente basará su decisión en los dictámenes técnicos emitidos por
las instituciones señaladas supra, o en la opinión de los especialistas que
sean convocados para asesorar en la materia, cuando se considere necesario.”
Es decir, la norma comunitaria señala que corresponde a los Países
Miembros definir quienes serán las autoridades competentes para la evaluación
de los aspectos agronómicos, de salud y ambientales vinculados con el Registro.
En ese sentido, el Gobierno de Colombia al asignar funciones particulares a sus
autoridades nacionales –de conformidad con lo previsto en el referido articulo
54 de la Decisión 436-, no se encuentra vulnerando el ordenamiento jurídico
andino;
Al respecto el Tribunal Andino en su
Sentencia 137-IP-2003 señala que “(…) En cuanto a los procedimientos de
registro y de revaluación, la norma comunitaria disciplina el correspondiente
al registro nacional de los plaguicidas químicos de uso agrícola, así como el
de inscripción en el registro subregional, pero
