RESOLUCION 739
Recurso de reconsideración interpuesto por la República del Perú contra la Resolución
681 de la Secretaría General, que calificó como restricción al comercio
determinadas medidas aplicables a la importación y comercialización de
explosivos
LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,
VISTOS: El artículo 30, literal a), y el Capítulo VI sobre el
Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena; el artículo 4 del Tratado del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; el Reglamento de Procedimientos
Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina contenido en la
Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; y la
Resolución 681 de la Secretaría General; y,
CONSIDERANDO: Que el 5 de diciembre de 2002, la Secretaría
General de la Comunidad Andina expidió la Resolución 681, publicada en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 869 de 6 de diciembre de 2002, mediante
la cual calificó como restricción al comercio de productos originarios de la Subregión,
en los términos del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena (actual artículo 73),
la prohibición de importar explosivos similares a los que se producen en el
Perú y la determinación de que la comercialización de explosivos importados y
conexos sólo pueda hacerse por algunos sujetos, en determinadas circunstancias;
Que el artículo 37 del Reglamento de Procedimientos
Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina establece que
los interesados podrán solicitar a la Secretaría General la reconsideración de
cualquiera de sus Resoluciones. Asimismo, el artículo 39 del referido
Reglamento dispone que, al solicitar la reconsideración de actos de la
Secretaría General, los interesados podrán impugnarlos, entre otros, por estar
viciados en sus requisitos de fondo o de forma, e incluso por desviación de
poder. Asimismo, el artículo 44 del Reglamento señala que el recurso de
reconsideración podrá ser interpuesto dentro de los 45 días siguientes a la
notificación del acto impugnado;
Que el Gobierno del Perú, mediante comunicación
009-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI de fecha 20 de enero de 2003, interpuso recurso
de reconsideración contra la Resolución 681 de la Secretaría General y pidió la
concesión de una audiencia con la Secretaría General con el fin de exponer los
fundamentos técnicos de dicho recurso;
Que la Secretaría General, a través de la comunicación
SG-X/0.5/61/2003 de fecha 22 de enero de 2003, informó a los Países Miembros
del recurso de reconsideración interpuesto por el Gobierno del Perú;
Que el Gobierno de Bolivia, a través de la comunicación
MCEI/VEIP/DGCE-E/027/2003 recibida el 28 de enero de 2003, en el marco de lo
dispuesto en el artículo 5 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de
la Secretaría General, solicitó participar en la audiencia concedida al
Gobierno del Perú;
Que el día 11 de febrero de 2003 se llevó a cabo en la sede de la
Secretaría General de la Comunidad Andina la audiencia solicitada, a la que
asistieron representantes del Gobierno del Perú y del Gobierno de Bolivia. El
Gobierno del Perú entregó como pruebas varios documentos que quedaron
identificados en el acta de la audiencia de la Secretaría General;
Que el Gobierno del Perú, mediante comunicación 133-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI
del 17 de febrero de 2003, remitió por escrito los alegatos presentados en la
audiencia;
Que el Gobierno de Bolivia, a través de comunicación
VREI-I-DGIN-DCA-46 de fecha 18 de febrero de 2003, remitió por escrito a la
Secretaría General sus conclusiones de la audiencia;
Que el Gobierno de Bolivia, respecto a la afirmación de la
República del Perú en el sentido que el artículo 80 del Reglamento de Control de Explosivos de Uso
Civil, aprobado mediante Decreto
Supremo 019-71-IN de 1971, habría sido derogado tácitamente por el Decreto
Legislativo 25.707 de 1992, señaló que ese argumento era reciente, ya que no
habría sido presentado durante la etapa de investigación previa a la emisión de
la Resolución 681. Por otro lado, indicó que la falta de una derogación expresa
podría dar lugar a interpretaciones distintas por parte de las propias
autoridades peruanas, por lo que al estar aún vigente una norma prohibitiva y
restrictiva por parte de la República del Perú, los potenciales exportadores de
Bolivia no iniciarían operaciones de comercio exterior, porque no tendrían la
seguridad de que pudiera autorizarse el ingreso de sus productos al Perú;
Que el Gobierno de Bolivia sostuvo que el Gobierno del Perú no
habría demostrado: a) la proporcionalidad entre la medida restrictiva y el
objeto específico a que ella va dirigida; b) que la medida esté vinculada
directa e inmediatamente con la solución al problema específico; ni c) que el
objeto que persigue la medida no pueda alcanzarse por medios menos restrictivos
del comercio;
Que el Gobierno de Bolivia indicó que desde el año 1993, los
productores de ese País Miembro no habrían exportado material explosivo al
Perú, a excepción de una importación de muestras realizada en el mes de enero
del presente año por un valor EXW de 2 270 dólares estadounidenses (US$),
la cual habría sido realizada por la empresa fabricante EXSA;
Que la Secretaría General, a través del fax SG-F/0.5/232/2003 del
18 de febrero de 2003, informó al Gobierno de Bolivia sobre las pruebas que
fundamentarían el recurso de reconsideración presentado por la República del
Perú, en particular se refirió a la carta de la empresa EXSA S.A. del 10 de
febrero de 2003, dirigida al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo del Perú
referente a la importación de productos conexos y accesorios a los explosivos
supuestamente realizada por la empresa EXSA S.A. de la empresa UEE FANEXA SAM;
y a la Resolución Directoral 2339/2001-IN-1703-2 emitida por el Gobierno del
Perú en fecha 29 de noviembre de 2001, por medio de la cual se autorizó la
importación de Bolivia por el lapso de un año de 18 980 piezas del
producto “primer 1000”. La Secretaría General requirió al Gobierno de Bolivia
que informara si existían permisos recientes de importación de los productos
objeto de investigación que hubieran sido denegados a empresas bolivianas y que
proporcionara información adicional que permitiera determinar el mantenimiento
de la prohibición de importar explosivos y conexos similares a los que se
producen en Perú;
Que en respuesta a la solicitud de información de la Secretaría
General, el Gobierno de Bolivia, mediante comunicación VREI-I-DGIN-DCA-048 de
fecha 28 de febrero de 2003, presentó sus argumentos en relación con la
permanencia de la prohibición de importar explosivos en el Perú, y adjuntó la
comunicación EXA-GI-43/2003 del 24 de febrero de 2003, enviada por la empresa
UEE-FANEXA SAM y un documento emitido por la empresa Minera Yanacocha S.R.L.;
Que el Gobierno de Bolivia señaló en su comunicación del 28 de
febrero que la vigencia de la restricción contenida en el artículo 80 del
Reglamento de Control de Explosivos de Uso Civil del Perú de 1971, incluso
después de la expedición del Decreto Legislativo 25.707 de 1992, podría
verificarse de las citas al artículo 80 contenidas en: a) la Resolución
Directoral 1912/2000-SDEX del 17 de octubre de 2000; b) Resolución Directoral
2339/2001 del 29 de noviembre de 2001; c) Resolución Directoral
2394/2002-IN-1703-2 del 11 de noviembre de 2002; y, d) Resolución Directoral
548/2002-IN-1703-2 del 25 de marzo de 2002. El Gobierno de Bolivia indicó que
cada una de estas resoluciones, en su parte considerativa, se refiere
expresamente a los artículos 80 y 81 del Reglamento de Control de Explosivos de
Uso Civil y en la parte resolutiva señala que la firma o empresa autorizada
“deberá ceñirse a las disposiciones contenidas en el Reglamento de Control de
Explosivos y demás normas legales sobre el particular”;
Que, en la comunicación EXA-GI-43/2003 del 24 de febrero de 2003
dirigida al Gobierno de Bolivia, la empresa UEE-FANEXA SAM señaló que carecía
de información respecto de permisos que hubieran sido denegados por las
autoridades peruanas. Sin embargo, agregó que “en la invitación directa para la
provisión de explosivos y accesorios de voladura efectuada por la compañía
Minera Yanacocha SRL del Perú por un valor aproximado de 20 millones de
dólares, nuestra empresa no pudo presentar su oferta debido a que en la misma
carta de la compañía minera de referencia se menciona que de acuerdo a la Ley
peruana Nº 25707 del 1-8-92 y al Decreto Supremo Nº 086-92-PCM de 28-10-92 la
comercialización podrá ser efectuada solo por los fabricantes (con operaciones
en Perú) o por distribuidores que también fabriquen explosivos en el Perú…”;
Que adicionalmente la empresa UEE-FANEXA SAM señaló en relación a
la carta de la empresa EXSA S.A, que la única exportación que habría efectuado
al Perú correspondería a accesorios en calidad de muestra por un valor EXW de
2 270 dólares estadounidenses (US$) realizada en el mes de febrero de
2003. Respecto a la Resolución Directoral 2339/2001-IN-1703-2, indicó que los
productos allí mencionados no serían fabricados en Bolivia por lo que
seguramente se trataría de productos de otros países que debían pasar por
Bolivia en tránsito a Perú;
Que la Secretaría General, mediante fax SG-F/0.5/320/2003 de
fecha 4 de marzo de 2003, envió al Gobierno del Perú una copia de la
comunicación VREI-I-DGIN-DCA-048 del Gobierno de Bolivia;
Que el Gobierno del Perú, mediante comunicación
209-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI del 12 de marzo de 2003, solicitó a la Secretaría
General que declarara fundado el recurso de reconsideración contra la
Resolución 681 y sostuvo que el documento señalado por el Gobierno de Bolivia
que recogía una invitación directa para la provisión de explosivos y accesorios
de voladura efectuada por la compañía minera Yanacocha SRL, es un documento
privado que no tendría valor oficial y no expresaría la posición del gobierno
peruano respecto de la importación y comercialización de explosivos y productos
conexos;
Que el Gobierno del Perú, mediante comunicación
21-2003-MINCETUR/DM, también del día 12 marzo de 2003, solicitó a la Secretaría
General la terminación del procedimiento “…debido a la importancia que reviste
el presente caso para el Gobierno peruano y teniendo en consideración el riesgo
que implica objetar los sistemas de control y comercialización de explosivos y
productos conexos de los Países Miembros, más aún si la conducta cuestionada
por la Secretaría General se encuentra permitida por el propio Acuerdo de
Cartagena…”;
Que la Secretaría General, mediante fax SG-F/0.5/478/2003 del 27
de marzo de 2003, comunicó al Gobierno del Perú que, del análisis preliminar de
las pruebas y argumentos que obran en el expediente, podía observar que el
Decreto Legislativo 867 de fecha 28 de octubre de 1996, por el cual se dispone
que “las empresas fabricantes de explosivos podrán importar productos conexos a
los bienes que fabrican”, habría derogado expresamente el artículo 7 del
Decreto Ley 25.707 del 31 de agosto de 1992. Sin embargo, el artículo 14 del
Reglamento del Decreto Ley 25.707, aprobado mediante Decreto Supremo 086-92 PCM
de fecha 28 de octubre de 1992, se encuentra redactado en términos equivalentes
al aparentemente derogado artículo 7 del Decreto Ley 25.707. En tal sentido, la
Secretaría General solicitó al Gobierno del Perú sus consideraciones acerca de
la vigencia del artículo 7 del Decreto Ley 25.707, así como del artículo 14 del
Decreto Supremo 086-92 PCM que contiene el Reglamento de dicho Decreto Ley;
Que el Gobierno del Perú, mediante comunicación
295-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI del 3 de abril de 2003, solicitó una prórroga del
plazo otorgado por la Secretaría General para remitir sus consideraciones sobre
la vigencia de los mencionados artículos. Dicha prórroga fue concedida por la
Secretaría General, a través de la comunicación SG-F/0.5/525/2003 de fecha 8 de
abril de 2003;
Que el Gobierno del Perú, a través del oficio 326-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI
del 15 de abril de 2003, adjuntó la comunicación 6588-2003-IN-1702 del 11 de
abril de 2003, de la Dirección General de Control de Servicios de Seguridad,
Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil del Ministerio del
Interior (DICSCAMEC), sobre la vigencia y los alcances del Decreto Ley 25.707,
así como del artículo 14 del Decreto Supremo 086-92 PCM que contiene el
Reglamento de dicho Decreto Ley;
Que en dicha comunicación la Dirección General de Control de
Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso Civil
del Ministerio del Interior del Perú destacó lo siguiente:
a) El artículo 7 del
Decreto Ley 25.707 de 1992 no se encontraría vigente en la actualidad, toda vez
que el mismo habría sido derogado expresamente por el Decreto Legislativo 867
de 1996, en razón a que el primero era muy genérico y prohibía la
intermediación en la obtención de explosivos sin referirse específicamente al
comercio interno o exterior;
b) El artículo 14 del
Reglamento del Decreto Ley 25.707 aprobado mediante Decreto Supremo 086-92-PCM
de 1992 estaría referido al comercio interno y prohíbe la intermediación en la
adquisición de los explosivos, insumos y conexos, por razones de control y
seguridad;
c) Los artículos 6, 7, 8 y
siguientes del Reglamento del Decreto Ley 25.707 regulan los requisitos
exigidos para la importación de explosivos, insumos y conexos por los usuarios
permanentes que lo requieran y no prohíben el uso de intermediarios;
d) El Decreto Legislativo
867 de 1996 facultaría la importación a las empresas fabricantes de explosivos
sin ninguna restricción a la intermediación, por lo que la Dirección General de
Control de Seguridad, Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil
del Ministerio del Interior del Perú (DICSCAMEC), estaría autorizando la
importación y exportación de estos productos de conformidad con las normas
legales mencionadas;
Que, por su parte, el Gobierno del Perú en la misma comunicación
del 15 de abril de 2003, señaló que:
“…a fin de permitir la
importación de material explosivo por parte de las empresas fabricantes que
finalmente destinarían los productos a la venta a los usuarios permanentes, se
hizo necesario derogar expresamente el artículo 7 del Decreto Ley 25707 y
todas aquellas normas que contravengan esta nueva figura comercial establecida
en el artículo 1º del Decreto Legislativo 867…” (subrayado añadido);
Que el Gobierno del Perú señaló asimismo que la prohibición de
intermediación en el comercio interno no habría sido derogada. En efecto,
agregó que dicha prohibición continuaría establecida mediante el artículo 4 del
Decreto Ley 25.707 y mediante el artículo 14 del Reglamento del Decreto Ley
25.707, aprobado mediante el Decreto Supremo 086-92 PCM y obedecería a medidas
de seguridad. En la misma comunicación indicó más adelante respecto a la
intermediación que “…se autoriza la intermediación por parte de los fabricantes
nacionales con el fin de que éstos puedan importar material explosivo y conexo
que finalmente será vendido a los usuarios permanentes…”;
Que el Gobierno de Perú señaló en su recurso de reconsideración
que las regulaciones materia de análisis estarían directamente vinculadas con
el objetivo primordial de proteger la seguridad de la ciudadanía y como tales
deberían ser exceptuadas de los acuerdos comerciales vigentes para no
comprometer la acción del Estado en el cumplimiento de esta obligación
fundamental. Agregó que la Secretaría General habría desconocido la realidad
del país, los sistemas de seguridad existentes en el pasado y en la actualidad,
y las limitaciones técnicas y presupuestales con que cuentan las autoridades
peruanas y habría exigido indebidamente que se demostrara que el objetivo de
protección de la seguridad nacional no podría alcanzarse por otros medios menos
restrictivos del comercio;
Que el gobierno peruano sostuvo que la Secretaría General habría
concluido incorrectamente que el Reglamento de Control de Explosivos de Uso Civil se configura como una medida administrativa que
impide las importaciones, de manera discriminatoria. Y señaló que “…para
realizar un análisis correcto sobre la vigencia de dicha norma debe
considerarse no sólo su rigor jurídico sino su aplicación práctica a la luz de
la interpretación que le han dado las autoridades competentes del Gobierno del
Perú…”;
Que el Gobierno del Perú indicó que “…por ser las disposiciones
de importación parte de un régimen íntegramente regulado por el Reglamento del
Decreto Ley 25.707, aprobado mediante el Decreto Supremo 086-92-PCM, el
artículo 80 devendría en derogado, por ser incompatible con el esquema
planteado por el nuevo régimen”. En opinión del gobierno peruano, esta
conclusión sería consistente con el artículo 3 del Reglamento del Decreto Ley
25.707, aprobado mediante el Decreto Supremo 086-92-PCM, el cual mantiene la
vigencia de todas las disposiciones del Reglamento de Control de Explosivos de Uso Civil que no se opongan al Reglamento del Decreto
Ley 25.707, aprobado mediante el Decreto Supremo 086-92 PCM;
Que el Gobierno del Perú, en la comunicación
133-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI del 17 de febrero de 2003, indicó que no existe
prohibición alguna para importar productos explosivos y conexos similares a los
producidos en el Perú. “Este nuevo régimen de importación no hace distinción entre
las importaciones de bienes similares o no similares a los que se producen en
el país”. Sobre el particular, presentó una lista de productos explosivos y
conexos que serían fabricados en el Perú y que habrían sido importados desde
terceros países, información que podría verificarse con los documentos
probatorios presentados en la audiencia;
Que el gobierno peruano señaló que el artículo 14 del Reglamento
del Decreto Ley 25.707, aprobado mediante el Decreto Supremo 086-92-PCM,
relativo al comercio interno, que exige a los usuarios obtener material
explosivo únicamente de fabricantes, responde a la necesidad de limitar los
puntos sujetos a la fiscalización de la Dirección General de Control de
Seguridad, Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil del Perú
(DICSCAMEC) para efectos de asegurar una adecuada verificación de las
condiciones exigidas en la ley ajustada a los recursos técnicos y presupuestales
con los que cuenta dicha Dirección;
Que el gobierno peruano sostuvo que “… la disposición del
artículo 14 no sólo está vinculada sino que es necesaria e inherente al
objetivo de preservar la seguridad ciudadana” y considera que “...es
proporcional al objetivo que se quiere obtener…”;
Que, en función de lo expuesto, la Secretaría General pasa a
emitir sus consideraciones:
Sobre el artículo 80 del Decreto Supremo 019.71-IN
del Perú (Reglamento de Control de Explosivos de Uso Civil)
El artículo 80 del Decreto Supremo Nº 019.71-IN establece lo siguiente:
“Para importar y/o exportar explosivos o
materias primas destinadas a su elaboración, toda persona natural o jurídica
deberá contar con la Resolución Directoral otorgada por la DICSCAMEC previo
informe, según los casos de la Dirección General de Industrias del Ministerio
de Industria y Comercio.
Está prohibida la
importación de explosivos de similares características a los que se producen en
el país, así como cohetes, cohetones, cohetecillos y otros artificios.” (subrayado
añadido);
Que el mencionado artículo fue señalado por el Gobierno del Perú
como vigente en la comunicación 522-2002-MITINCI/VMINCI/DNINCI de 9 de julio de
2002, en la etapa de investigación por posible aplicación de restricciones,
cuando indicó que:
“…en el Perú existen
diversos dispositivos legales que regulan el control en la fabricación,
comercialización, transporte, almacenaje, uso y destrucción de artefactos
explosivos de uso civil; así como, el control de los insumos utilizados en su
fabricación, entre los que se encuentran vigentes los siguientes:
El Decreto Supremo
Nº 019-71-IN… es el dispositivo base dentro de la legislación peruana…”;
Que, de la revisión de las pruebas aportadas por el Gobierno del
Perú, específicamente las Resoluciones Directorales de Importación de los años
2000, 2001, 2002 y 2003, mediante las cuales se autoriza la importación de
explosivos procedentes de terceros países y de Países Miembros (Bolivia,
Colombia, Venezuela y Ecuador), la Secretaría General observó que las mismas
contemplan en sus considerandos de manera expresa el artículo 80 del Decreto
Supremo 019-71. Así en general señalan que:
“Que, contando con la
opinión favorable del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y lo
dispuesto en los Arts. 80º y 81º del D.S. Nº 019-71-IN del 26AGO71 y Art. 6º
del D.S. Nº 086-92-PCM...”
Que, más adelante, en la parte resolutiva estas Resoluciones
Directorales de Importación disponen lo siguiente:
“Artículo 2. La firma
autorizada deberá de ceñirse a las disposiciones contenidas en el Reglamento de
Control de Explosivos y demás normas legales sobre el particular”;
Que la Secretaría General ha tenido en cuenta el nuevo argumento
del Gobierno del Perú expuesto en su recurso de reconsideración, según el cual
el artículo 80 del Decreto Supremo Nº 019.71-IN habría sido derogado tácitamente
por normas expedidas posteriormente con relación a la importación y
comercialización de explosivos y productos conexos, refiriéndose al Decreto Ley
25.707 de 1992, y su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo 086-92-PCM
de 1992; y al Decreto Legislativo 668 por medio del cual se “Dictan medidas
destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior como
condición fundamental para el desarrollo del país”. Al respecto, esta
Secretaría General considera necesario advertir que las referencias expresas al
Reglamento de Control de Explosivos de Uso Civil, y en particular al artículo
80 de dicho Reglamento, que contienen los documentos probatorios que entregó el
propio Gobierno del Perú, constituyen, como ya lo indicó la Secretaría General,
evidencia de la existencia de una restricción al comercio de productos
originarios de la Subregión, en los términos del artículo 73 del Acuerdo de
Cartagena;
Que de esta forma, respecto al argumento del gobierno recurrente,
según el cual para analizar correctamente la vigencia de la norma habría que
tener en cuenta “…no sólo su rigor jurídico sino su aplicación práctica a la
luz de la interpretación que le han dado las autoridades competentes del
Gobierno del Perú…”, la Secretaría General considera que la vigencia de la
norma observada se configura en una situación de inseguridad jurídica que
podría generar interpretaciones distintas por parte de las autoridades
nacionales encargadas de aplicarla y por parte de los particulares
-comerciantes, importadores y exportadores que se encuentren interesados en
participar en el comercio de explosivos y conexos de uso civil-. Pues si bien
el Reglamento del Decreto Ley 25.707, aprobado mediante el Decreto Supremo
086-92-PCM, permite la importación de explosivos a los usuarios permanentes,
sin distinguir entre productos similares o no similares a los producidos en el
Perú, la vigencia del artículo 80 del Decreto Supremo 019.71-IN podría dar
lugar a que se interprete que sólo estaría permitida la importación de aquellos
explosivos no similares a los que se producen en el Perú;
Que, según dispone el artículo 4 del Tratado del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina, “Los Países Miembros están obligados a
adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las
normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina…”;
Que, sobre este particular y respecto a la vigencia
de las normas nacionales, el Tribunal Andino de Justicia en su sentencia del 31
de enero del 2001 en la acción de incumplimiento 17-AI-2000 señaló lo
siguiente:
“Para la efectiva
observancia de las normas jurídicas comunitarias, los Países Miembros
adquirieron la obligación de asumir comportamientos de acción, adoptando
las medidas necesarias que garanticen su eficacia, así como de abstención,
y entre éstos, el de no expedir, ni mantener en vigencia, normas o decisiones
contrarias al ordenamiento jurídico andino (Artículo 4º del Tratado de Creación
del Tribunal)…
En cuanto al argumento
esgrimido por la República Bolivariana de Venezuela relativo a que la Ley de
desarrollo de la Marina Mercante no está siendo aplicada y que la reserva de
carga no forma parte de las políticas de la República de Venezuela sobre la
libre prestación de servicios de carga, estima el Tribunal que aun cuando la
aplicación de la referida Ley no se encontrare dentro de las actuales políticas
de Venezuela, y, en consecuencia, no esté siendo ejecutada, el solo hecho de
habérsela mantenido vigente con posterioridad a la expedición de las correspondientes
Decisiones comunitarias que rigen la materia, constituye una contravención al
ordenamiento jurídico andino. A más de que los principios de ‘primacía del
Derecho Comunitario’ y de ‘seguridad jurídica’, exigen que los Países Miembros
adopten las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del Derecho
Comunitario, inaplicando, e incluso derogando, disposiciones internas que lo
contradigan o que de alguna manera puedan desvirtuarlo…
“Una vez más este
Tribunal debe ratificar lo ya expresado en reiterada jurisprudencia, en el
sentido de que la sola intención por parte del Gobierno venezolano de
modificar su actual Régimen de Protección y Desarrollo de la Marina Mercante
Nacional, de manera alguna equivale al cabal cumplimiento de las obligaciones
derivadas del Ordenamiento Jurídico Andino.
Ahora bien, existiendo
la contradicción evidente entre las normas andinas y las vigentes del
ordenamiento nacional venezolano que antes se han identificado,
independientemente de que éstas tengan o no aplicación práctica en el momento
presente, surge como consecuencia necesaria, según lo expuesto, la situación
de incumplimiento de la República de Venezuela consistente en el hecho de
mantener en vigencia unas disposiciones legales opuestas a las de naturaleza y
jerarquía comunitaria…” (subrayados añadidos);
Que, en relación a la seguridad jurídica, el Tribunal de Justicia
en su sentencia del 26 de febrero de 1998 en el proceso 1-AN-97 destacó que:
“No puede desconocerse
la relación estrecha que existe entre la seguridad jurídica y el progreso
económico de manera equilibrada y armónica entre los Países Miembros”;
Que la Secretaría General considera que, respecto a la
interpretación de las normas, es preciso reseñar que el Tribunal de Justicia,
en sentencia del 12 de noviembre de 1999, en la acción de incumplimiento
7-AI-99 ha reiterado que:
“…en todo proceso de
aplicación de una norma jurídica a un caso concreto, quien la aplica, sea juez,
funcionario administrativo, o cualquier persona, realiza un proceso de interpretación,
de conocimiento y de entendimiento de la norma, de aproximación a ella, de
aprehensión de su sentido y finalidad para efectos de, luego de un raciocinio
lógico, determinar si el hecho material y concreto al cual se pretende aplicar,
puede ser subsumido dentro de aquélla…
No puede el
intérprete, sea juez o funcionario, en el proceso de aplicación de la norma
jurídica, pretender que su interpretación se convierta en una regla general
pues ello equivaldría a convertirse en legislador...” (subrayado añadido);
Que la Secretaría General estima asimismo pertinente señalar que
las medidas de excepción al programa de liberación son de interpretación
restringida, así el Tribunal de Justicia en su interpretación prejudicial
1-IP-90 del 18 de septiembre de 1990, al referirse a las restricciones al
comercio sostuvo que:
"No debe olvidarse
finalmente que las normas que limitan la libertad deben ser interpretadas
restrictivamente, como excepción que son a la regla general, según un principio
de interpretación universalmente aceptado…”;
Que adicionalmente las mismas afirmaciones de las autoridades
peruanas en el recurso de reconsideración, que por una parte reconocen que la
importación estaría abierta para los fabricantes de explosivos y los usuarios
permanentes de éstos y por otra parte señalan que las condiciones de seguridad
no permitirían todavía la apertura del comercio de explosivos, estarían
provocando una situación de inseguridad jurídica. Así el Gobierno del Perú
señaló que:
“Debe tenerse presente
que las condiciones de seguridad ciudadana y la existencia de accionar
subversivo en el Perú, todavía no permiten la apertura del sistema de comercialización
de explosivos y conexos previstos en dicho Decreto Supremo…
…la existencia de importadores
distintos a empresas fabricantes y empresas mineras incrementaría los puntos de
fiscalización, y las rutas de control, más allá de las condiciones que
actualmente puede afrontar la DICSCAMEC y la Policía Nacional en su labor…
afectando la cobertura y la eficacia de la labor fiscalizadora y permitiendo
eventualmente un relajamiento de las condiciones de seguridad que debemos ante
todo preservar…”;
Que la denuncia de la empresa UEE-FANEXA SAM, contenida en su
comunicación EXA-GI43/2003 del 24 de febrero de 2003, dirigida al Gobierno de
Bolivia, señala que esta empresa no habría podido participar en la oferta
directa para la provisión de explosivos y accesorios convocada por la compañía
Minera Yanacocha SRL del Perú, debido a que en la misma carta de la compañía
minera se mencionaba que “de acuerdo a la Ley peruana Nº 25707 del 1-8-92 y al
Decreto Supremo Nº 086-92-PCM de 28-10-92”, la comercialización podrá ser
efectuada sólo por los fabricantes (con operaciones en Perú) o por
distribuidores que también fabriquen explosivos en el Perú. En opinión de la
empresa, lo anterior constituiría un ejemplo de que se podrían presentar
interpretaciones distintas de la norma, no solamente por parte de las autoridades
encargadas de aplicar las referidas normas, sino inclusive de particulares.
Precisamente la interpretación de la compañía Minera Yanacocha SRL del Perú no
habría permitido en su oportunidad la participación de la empresa boliviana
UEE-FANEXA SAM en la provisión de explosivos y conexos;
Que la Secretaría General considera que, al no haber sido
expresamente derogado el artículo 80 del Decreto Supremo Nº 019.71-IN
(Reglamento de Control de Explosivos de Uso Civil), que contiene la prohibición
de importar explosivos de similares características a los que se producen en el
Perú, así como cohetes, cohetones, cohetecillos y otros artificios, y por tanto
permanecer dudas respecto de su vigencia, dicha prohibición se mantiene como
una restricción al comercio subregional de explosivos, como se indicó en la Resolución
681;
Sobre la determinación de que la comercialización de
explosivos importados y conexos sólo pueda hacerse por algunos sujetos en
determinadas circunstancias
Que del examen detallado de las normas sobre explosivos, y especialmente
del Decreto Supremo 086-92-PCM que contiene el Reglamento del Decreto Ley
25.707 de 1992, la Secretaría General observa que este Reglamento permite a los
usuarios permanentes la importación de explosivos y conexos de uso civil. Así,
el artículo 6 del Decreto Supremo 086-92-PCM señala que:
“La DICSCAMEC del
Ministerio del Interior es la entidad encargada de autorizar la importación de
explosivos y conexos de uso civil a los usuarios permanentes de explosivos, de
acuerdo a sus necesidades”;
Que, por su parte el artículo 7 de dicho Decreto expresa que:
“Los usuarios
permanentes que requieran importar explosivos o insumos y conexos deberán
presentar una vez al año una solicitud ante la Dirección General del Sector
correspondiente, con carácter de declaración jurada, a fin de que certifique:
a) Existencia de
su Registro Unificado o de las concesiones vigentes, en el caso del sector
minero.
b) Ubicación de
los polvorines, para el caso de explosivos o insumos y conexos, así como las
medidas de seguridad para los mismos.
c) Plan de
Producción, de Adquisición y Consumo semestral, para el caso de industrias.
d) Plan de
Adquisición, para el caso del Ministerio de Transportes, Comunicaciones,
Vivienda y Construcción (construcción de carreteras y obras).
e) El certificado
de operación minera, para el caso de minería.” (subrayados añadidos);
Que el artículo 8 del mismo Decreto 086-92-PCM dispone que:
“Los usuarios
permanentes interesados en adquirir del exterior explosivos de uso civil o
insumos y conexos, deberán contar con la autorización de la DICSCAMEC…”;
Que, según lo establecido en el artículo 4 del Reglamento del
Decreto Ley 25.707 aprobado mediante el Decreto Supremo 086-92 del 28 de
octubre de 1992, sobre el usuario permanente:
“La calificación de
usuario permanente o eventual de explosivos de uso civil y conexos será
determinada por la DICSCAMEC, en función a las actividades desempeñadas por las
personas naturales o jurídicas que demuestren la necesidad de utilización
constante o esporádica de material explosivo”;
Que, de la revisión de las comunicaciones presentadas, y en
especial del recurso de reconsideración presentado por el Gobierno del Perú,
así como del oficio 6588-2003-IN-1702 de la Dirección General de Control de
Seguridad, Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil del Perú
(DICSCAMEC) de fecha 11 de abril de 2003, se observa que estaría siendo
permitida la importación de explosivos a usuarios permanentes. Así, en su
recurso de reconsideración, el gobierno peruano señaló que:
“La importación está
abierta para los fabricantes de explosivos y los usuarios permanentes de éstos.
Es evidente que si resultara conveniente a sus intereses, las mismas podrían
acceder a la oferta extranjera para cubrir sus necesidades sin mayores restricciones
que las que se aplican al comercio nacional”;
Que el Gobierno del Perú señaló también, respecto a las
autorizaciones de la DICSCAMEC en materia de importación, que “diversas
declaraciones de importación de fabricantes y usuarios finales (empresas de hidrocarburos,
mineras, etc.), así como listado de las importaciones de explosivos y conexos,
extraído de la base de datos de la Aduana peruana (subpartidas 3602001100;
3602001900, 3602002000 y 3602009000) realizadas entre los años 1993 al 2002”,
podrían comprobar la existencia de importaciones procedentes de Bolivia, así
como de terceros países;
Que, de acuerdo con lo expuesto por el Gobierno del Perú y con lo
previsto en el Reglamento del Decreto Ley 25.707, aprobado mediante el Decreto
Supremo 086-92 PCM, estaría siendo permitida la importación de explosivos a
usuarios permanentes y no sólo a fabricantes de explosivos. Por consiguiente,
esta Secretaría General considera procedente dejar sin efecto lo dispuesto en
la Resolución 681, en la parte en la cual se señaló que “la determinación de
que la comercialización de explosivos importados y conexos sólo pueda hacerse
por algunos sujetos, en determinadas circunstancias” constituye una restricción
al comercio subregional;
Que la Resolución 681 de la Secretaría General calificó como
restricción al comercio intracomunitario, tanto la prohibición de importar
explosivos similares a los que se producen en el Perú, así como la
determinación de que la comercialización de explosivos importados y conexos
sólo pudiera hacerse por algunos sujetos en determinadas circunstancias;
RESUELVE:
Artículo 1.- Declarar parcialmente fundado el recurso de
reconsideración interpuesto por la República del Perú contra la Resolución 681
de la Secretaría General. En consecuencia, revocar el artículo 1 de la
Resolución 681 en la parte que dispuso que “la determinación de que la
comercialización de explosivos importados y conexos sólo pueda hacerse por
algunos sujetos, en determinadas circunstancias”; y confirmar en cambio que la
prohibición por parte de la República del Perú de importar explosivos similares
a los que se producen en ese País Miembro, constituye una restricción al
comercio de productos originarios de la Subregión, en los términos del artículo
73 del Acuerdo de Cartagena.
Artículo 2.- De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 17 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría
General, comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual
entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo
de Cartagena.
En cumplimiento de lo establecido en los artículos 17, 37 y 44
del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, se
informa que contra la presente Resolución no puede interponerse un nuevo
recurso de reconsideración, dejándose a salvo el derecho de las partes a
recurrir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a través del
ejercicio de la acción de nulidad dentro de los dos años siguientes a su
entrada en vigencia.
Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los siete días del mes de
julio del año dos mil tres.
GUILLERMO
FERNANDEZ DE SOTO
Secretario
General
