RESOLUCION
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Calificación de las prohibiciones im-puestas por la República del Perú para
importar explosivos de similares características a los que se producen en ese
país y para la comercialización de los mismos, como
restricción para los efectos del Programa de Liberación
LA
SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,
VISTOS:
El Artículo 30 y el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena sobre el Programa de
Liberación y el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina
contenido
en la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, y;
CONSIDERANDO: Que, mediante
comunicación MCEI/VME/DGCE-E/373/2002, de fecha 2 de mayo de 2002, el
Ministerio de Comercio Exterior e Inversión de Bolivia denunció ante la Secretaría General de la Comunidad Andina la aplicación de una
posible restricción a las importaciones de la Subregión por parte de la
República del Perú, la cual estaría originada por la expedición del Reglamento
de Control de Explosivos de Uso Civil, aprobado mediante Decreto Supremo
019-71-IN, que prohibe la importación de explosivos de similares
características a los que se producen en el Perú, así como también, por la
promulgación del Decreto Ley 25.707 y del Decreto Supremo 086-92-PCM, los
cuales establecen que la comercialización de explosivos y conexos sólo puede
hacerse por el fabricante, no siendo permitida dicha comercialización por
terceros intermediarios;
Que,
mediante fax SG-F/4.2.1/0921/2002 de fecha 24 de mayo de 2002, la Secretaría
General de la Comunidad Andina puso en conocimiento del Gobierno del Perú el inicio del
procedimiento de investigación para determinar si ese País Miembro estaría
aplicando una restricción al comercio de explosivos y conexos de uso civil,
concediéndole un plazo de diez (10) días hábiles para la presentación de sus
descargos;
Que, el mismo día 24 de mayo, la Secretaría
General puso en conocimiento de los Gobiernos de Bolivia, Colombia, Ecuador y
Venezuela, el inicio de la investigación, otorgándoles un plazo de diez (10)
días hábiles para hacer llegar a la Secretaría General cualquier comentario o
información sobre el particular;
Que, con fecha 9 de julio de 2002, la
República del Perú envió a la Secretaría General de la Comunidad Andina la
comunicación de descargos relacionados con la apertura de la citada
investigación, afirmando que el Acuerdo de Cartagena establece que las medidas
destinadas a salvaguardar la seguridad del Estado y sus ciudadanos no quedan
comprendidas dentro del concepto de "restricciones de todo orden", debido a lo
previsto en el Articulo 72 del Acuerdo de Cartagena, inciso b);
Que, en su comunicación del 9 de julio, la
República del Perú señaló además que los dispositivos vigentes, que regulan el
control en la fabricación, comercialización, transporte, almacenaje, uso y
destrucción de artefactos explosivos de uso civil y sus insumos en ese País son
el Decreto Supremo 019-71-IN, el Decreto Ley 25.707 y el Decreto Supremo
086-92-PCM;
Que, según la información aportada por el
gobierno peruano, el Decreto Supremo 019-71-IN regula la participación de los
organismos estatales comprometidos en el control de explosivos de uso civil,
así como los requisitos exigibles para autorizar la importación, fabricación,
exportación, manipulación, almacenaje, adquisición, posesión, transporte,
comercio, uso y destrucción de explosivos, dentro de los cuales están
comprendidos los insumos para su fabricación y conexos y los artículos
pirotécnicos. Afirma adicionalmente en su carta que este dispositivo surge de
las exigencias de seguridad y defensa nacional, pues ese País atravesaba por
una época de ataques subversivos, ya que mediante la utilización de explosivos
se produjeron grandes daños a la vida y la propiedad, situación que fue
conocida por la comunidad internacional;
Que, de otra parte, el gobierno peruano
manifestó que, el Decreto Ley 25.707 declara en emergencia la utilización de
explosivos de uso civil y conexos, lo que forma parte de la estrategia antisubversiva
para incrementar las medidas de control de los explosivos, así como también
regula los requisitos para obtener explosivos, las medidas de seguridad para su
depósito y las medidas de supervisión y control en su comercialización;
Que,
con relación a la prohibición para importar explosivos de similares características a
los que se producen en el Perú, señalada en la denuncia presentada por Bolivia
y contenida en el artículo 80 del Decreto Supremo 019-71-IN, el gobierno
peruano manifestó que se ha ido liberalizando la importación y comercialización
de explosivos de uso civil, tal como se observa con la expedición del Decreto
Legislativo 867, donde
se dispone que las empresas fabricantes de explosivos podrán importar los
productos finales o intermedios que, como conexos a los bienes que fabrican,
vendan directamente a los usuarios permanentes;
Que el Gobierno del Perú afirmó
adicionalmente que el articulo 14 del Decreto Supremo 086-92-PCM continua
vigente, debido a que las condiciones de seguridad nacional, tanto el accionar
subversivo como en el incremento de la delincuencia, atentan diariamente contra
la seguridad ciudadana, hechos que en su opinión no permiten la apertura del
sistema de comercialización de explosivos y conexos, lo anterior en respuesta a
la denuncia presentada por Bolivia en cuanto a la supuesta limitación del
comercio al establecerse en dicho artículo que los usuarios permanentes y
eventuales de explosivos y conexos de uso civil sólo podrán obtenerlos
directamente de la fábrica, quedando prohibido el uso de intermediarios;
Que el gobierno peruano señala que las normas
internas que regulan la comercialización de explosivos y conexos no hacen
ningún tipo de discriminación entre los productos nacionales o importados,
estableciendo únicamente controles por razones de seguridad;
Que el citado Decreto Supremo 019-71 del 26
de agosto de 1971, en su Capítulo VI, referido al comercio, importación y
exportación, establece: "Autorización para importar o exportar explosivos y sus
materias primas. Artículo 80.- Para importar y/o exportar explosivos o materias
primas destinadas a su elaboración, toda persona natural o jurídica deberá
contar con la Resolución Directoral otorgada por la DICAMEC previo informe,
según los casos de la Dirección General de Industrias del Ministerio de
Industria y Comercio. Está prohibida la importación de explosivos de
similares características a los que se producen en el país, así como
cohetes, cohetones, cohetecillos y otros artificios" (el resaltado es nuestro);
Que el Decreto Ley 25.707 del 6 de septiembre
de 1992 establece en su artículo 7 que: "Los usuarios permanentes de explosivos
y conexos de uso civil sólo podrán obtenerlos directamente de fábrica, quedando
prohibido el uso de intermediarios. Los usuarios eventuales de explosivos de
uso civil y/o conexos sólo podrán obtenerlos directamente de las Fuerzas
Armadas -FFAA, en los lugares señalados por éstos para tal efecto, quedando
prohibida la utilización de intermediarios.";
Que el artículo 14 del Decreto Supremo
086-92-PCM del 2 de noviembre de 1992, establece en su Capítulo V relativo a
comercio interno que: "Los usuarios permanentes y eventuales de explosivos y
conexos de uso civil, sólo podrán obtenerlos directamente de fábrica, quedando
prohibido el uso de intermediarios, excepto en el caso de la dinamita para los
usuarios eventuales que será obtenida por intermedio del CCFFAA [Comando
Conjunto de las Fuerzas Armadas], o de las autoridades militares a nivel
nacional";
Que el
artículo 2 del Decreto Legislativo 846 de 20 de septiembre de 1996 dispone que:
"La importación de nitrato de amonio como de sus elementos componentes, se
efectuará previa autorización de la Dirección de Control de Servicios de
Seguridad, Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil (DICSCAMEC)
del Ministerio del Interior, directamente por los fabricantes de explosivos y
por las empresas mineras en operación, con capacidad instalada superior a mil
toneladas de mineral por día, previa calificación de estas últimas por la
Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas. Tratándose de
la importación de los elementos componentes del nitrato de amonio, por empresas
que no ejercen actividad minera ni
sean fabricantes de explosivos, ésta se ejercerá previo registro y autorización del Ministerio de Industria,
Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales";
Que el
artículo 3 del citado Decreto Legislativo 846 dispone que: "El comercio interno
de nitrato de amonio a usuarios permanentes y eventuales, se realizará
exclusivamente por los fabricantes de explosivos que utilicen nitrato de
amonio, y que se encuentren debidamente autorizados para dicho efecto,
cumpliendo los requisitos que se establezcan en el Reglamento del presente
Decreto Legislativo";
Que el
Decreto Legislativo 867 del 28 de octubre de 1996 en su artículo 1 prescribe
que: "Las empresas fabricantes de explosivos, que cumplan con el Decreto Ley
25707 y sus normas reglamentarias, podrán importar los productos finales e
intermedios que como conexos a los bienes que fabrican vendan directamente a
los usuarios permanentes";
Que, a la luz de los hechos señalados, de los
argumentos expuestos por la República del Perú y del marco normativo
comunitario, corresponde realizar el análisis de fondo de la cuestión sometida
a consideración de la Secretaría General, para determinar la procedencia de la
calificación de la medida objeto de investigación, como una restricción al
comercio intrasubregional y si dicha medida, a pesar de constituir restricción
al comercio subregional, pudiera estar justificada de acuerdo con las
excepciones contempladas por el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena;
Que el Artículo 71 del Acuerdo de Cartagena
señala que "el Programa de Liberación tiene por objeto eliminar los
gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación
de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro";
Que, según el Artículo 72 del Acuerdo de
Cartagena, se consideran como "restricciones de todo orden",
cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante
la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones por decisión
unilateral;
Que, sobre la importancia del principio de
libre circulación de mercancías se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina, por ejemplo, en su sentencia del 24 de marzo de 1997 (dentro
del Proceso 3-AI-96), al destacar "la libertad esencial de circulación de
mercancías como parámetro de primer orden para el avance de la integración a
nivel andino y latinoamericano". Por su parte, en su sentencia del 11 de
diciembre de 1997 (dentro del Proceso 1-AI-97), el Tribunal señaló que el
principio general de libre circulación de mercancías "se desprende no sólo
del Capítulo V sobre programa de liberación, sino fundamentalmente de los
objetivos esenciales del Acuerdo establecidos en los Artículos 1 y 3 del
Tratado que propician el establecimiento de un mercado común
latinoamericano";
Que, al respecto, el Tribunal de Justicia ha
sido explícito en determinar la necesidad de que las medidas unilaterales que
adopten los Países Miembros estén inspiradas en un principio de
proporcionalidad con el objeto específico a que vayan dirigidas, el cual deberá
aparecer como causa directa e inmediata para la solución de los problemas
identificados. Así, en su citada sentencia del 24 de marzo de 1997 (Proceso
3–AI-96), el Tribunal manifestó:
"Sólo así se garantiza que no haya lugar a
duda de que la medida interna pueda amenazar subrepticiamente el propósito
esencial de la integración consistente en la libre circulación de mercancías...
[U]n obstáculo o impedimento a la importación libre de mercancías que se salga
del objeto específico de la medida… dirigiéndose a imposibilitar
injustificadamente la importación de un determinado producto o de hacer la
importación más difícil o más costosa, pued[e] reunir las características de
restricción al comercio y más aún si la medida tiene carácter discriminatorio.
En igual sentido cabe concluir si el objeto que persigue la 'medida interna'
podría haberse alcanzado por otros medios que no obstaculizaran el comercio.…";
Que, asímismo, el Tribunal en su sentencia
del 26 de febrero de 1998 (Proceso 1-AN-97) manifestó que:" Una prohibición que
no se encuentre protegida en una norma o que sobrepase el principio de
proporcionalidad antes enunciado y que no corrija el efecto que pretende
corregir atenta contra el Programa de Liberación…";
Que, en este mismo sentido, también
corresponde considerar lo establecido por el Tribunal en su sentencia del 8 de
junio de 1998 (Proceso 5-AN-97): "Como excepción, fundamentándose en el
articulo 72 [del Acuerdo de Cartagena], un país podría, por ejemplo, dictar
normas internas sobre el consumo del alcohol, de cigarrillos o de productos
tóxicos para proteger la salud de las personas, pero tales normas deberían
aplicarse, tanto a los productos nacionales como a los extranjeros sin
discriminación alguna. En este caso la medida dejaría de ser restrictiva por
tener el carácter de excepción, debiendo, en todo caso, guardar
proporcionalidad entre la medida adoptada con los efectos que ésta pretenda
corregir";
Que,
de lo mencionado anteriormente, se desprende que para que una medida unilateral
se justifique en una de las excepciones a la libre circulación de mercancías,
ésta debe reunir las siguientes condiciones: a) debe existir proporcionalidad
entre la medida restrictiva y el objeto específico a que ella va dirigida, b)
la medida debe estar vinculada directa e inmediatamente con la solución al
problema específico y c) el objeto que persigue la medida no debe poder
alcanzarse por otros medios menos restrictivos del comercio;
Que, en lo referente a la primera condición,
esta Secretaría General considera que al prohibirse la importación de explosivos
de similares características a los que se producen en Perú, no puede
justificarse que exista proporcionalidad entre esta norma y el objeto
específico a que ella va dirigida (teóricamente, proteger la seguridad nacional
o reducir la posibilidad de ataques subversivos), debido a que la norma es
discriminatoria, pues está prohibida la venta de explosivos importados
similares a los producidos en Perú, mientras que la venta de productos
similares nacionales está permitida con algunos controles;
Que, con respecto a la segunda condición,
cabe reiterar que con esta prohibición, la medida denunciada y materia de
análisis en la presente investigación no estaría directamente vinculada con el
fin de proteger la seguridad nacional, ya que seguirá existiendo un mercado de
explosivos representado en la producción nacional peruana;
Que, en lo relativo a la tercera condición,
cabe indicar que no ha sido demostrado que la protección a la seguridad
nacional no pudiera alcanzarse por otros medios menos restrictivos del comercio
que controlen adecuadamente la adquisición y uso de explosivos;
Que, en este sentido, esta Secretaría General
observa que el artículo 80 del Decreto Supremo 019-71 del 26 de agosto de 1971
expedido por el Gobierno Peruano, se configura como una medida administrativa
que impide las importaciones, es decir, sólo se hace efectiva frente a los
productos importados, hecho que constituye de por sí una discriminación;
Que, de igual manera, se concluye que no
procede la justificación presentada por el Gobierno Peruano en cuanto a la
invocación del literal b) del artículo 72 referido a la aplicación de leyes y
reglamentos de seguridad nacional, como excepción a la libre circulación de
mercancías, debido a que las normas peruanas observadas sólo hacen referencia a
los explosivos importados, observándose una evidente protección a la producción
nacional;
Que esta
Secretaría General debe precisar que los descargos presentados no desvirtúan la
denuncia hecha por el Gobierno de Bolivia, en lo relativo a la expresa
prohibición del Gobierno peruano para la importación de explosivos similares a
los que se producen en este país, debido a que las normas descritas mantienen
vigente una restricción al comercio subregional en perjuicio de las
importaciones hacia el Perú del comercio de explosivos similares a los
producidos por este País Miembro;
Que,
por otro lado, se debe recalcar que el Gobierno peruano en su carta de
descargos señala que a la fecha ha ido liberalizando la importación y
comercialización de explosivos de uso civil, mediante el Decreto Legislativo
867 y el Decreto Legislativo 846. Sin embargo, ambas normas se refieren a los
sujetos a los que se les permite importar, ya que se señala que las empresas
fabricantes de explosivos y las compañías mineras podrían importar explosivos,
pero no están permitiendo las importaciones de productos de similares
características a los que se produzcan en el país, con lo cual se entiende que
este impedimento sigue vigente;
Que,
efectivamente, la supuesta liberalización planteada por el Perú y contemplada
en el articulo 1 del Decreto Legislativo 867, se refiere a que las empresas
fabricantes de explosivos puedan ser habilitadas para realizar labores de
intermediación, vendiendo a los usuarios permanentes, hecho que en nada
modifica la situación actual de restringir el comercio, debido a que lo que
está prohibido es la importación de explosivos similares a los que se producen
en el Perú;
Que la
otra supuesta liberalización contenida en el artículo 2 del Decreto Legislativo
846 se refiere a que los fabricantes de explosivos y las empresas mineras
podrían ser habilitados para la importación de nitrato de amonio. Esta
situación no varía la conducta materia de la presente investigación, debido a
que con la citada norma lo que se estaría regulando es una posible ampliación
de los sujetos activos que podrían realizar labores de importación, en este
caso del mencionado producto. Sin embargo, nuevamente la norma omite referirse
al fondo de la investigación, es decir la prohibición de importar explosivos
similares a los que se producen en Perú;
Que,
en lo relativo a la denuncia presentada por la República de Bolivia referida a
la promulgación del Decreto
Ley 25.707 y del Decreto Supremo 086-92-PCM, los cuales establecen que la
comercialización de explosivos y conexos sólo puede hacerse por el fabricante,
no siendo permitida dicha comercialización por terceros intermediarios, esta
Secretaría General considera que el hecho de prohibir la intermediación en sí
no configuraría una medida de carácter restrictivo, pero lo que sí contraviene
la normativa comunitaria en materia de restricciones es el hecho de que las
importaciones de explosivos similares a los producidos en el Perú sólo pueda
ser realizada a través de los fabricantes y de las empresas mineras;
Que prohibiciones de esta naturaleza
constituyen una restricción al comercio intrasubregional, debido a que este
tipo de mecanismos que impiden las importaciones no son acordes con el
propósito de conformar un mercado común subregional andino basado en el
principio fundamental de libre circulación de mercancías;
Que,
en tal sentido, las medidas cuestionadas constituyen una restricción al
comercio;
Que,
conforme a lo señalado, la Secretaría General no encuentra procedente ninguna
causal eventualmente justificatoria del mantenimiento de la restricción en
cuestión, según lo previsto en la segunda parte del Artículo 72 del Acuerdo de
Cartagena, por lo cual resulta necesaria su eliminación;
Que,
en función de lo expuesto, y en uso de la atribución prevista en el Artículo 73
del Acuerdo de Cartagena y en el artículo 54 del Reglamento de Procedimientos
Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, corresponde a esta Secretaría
General emitir Resolución calificando si la medida adoptada por el Gobierno de
Perú constituye o no una restricción al comercio intrasubregional;
Que,
de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Reglamento de
Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, se
informa que contra la presente Resolución cabe recurso de reconsideración,
dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su publicación en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, así como acción de nulidad ante el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dentro de los dos (2) años
siguientes a la fecha de su entrada en vigencia;
RESUELVE:
Artículo
1.- Declarar fundada la denuncia
presentada y en consecuencia calificar como restricción al comercio de
productos originarios de la Subregión, en los términos del Artículo 72 del
Acuerdo de Cartagena, la prohibición de importar explosivos similares a los que
se producen en el Perú, y la determinación de que la comercialización de explosivos importados y
conexos sólo pueda hacerse por algunos sujetos, en determinadas circunstancias.
Artículo
2.- De conformidad con lo
establecido en el literal e) del artículo 55 del Reglamento de Procedimientos
Administrativos de la
Secretaría General, se concede al
gobierno del Perú un plazo máximo de veinte (20) días calendario para el
levantamiento de la restricción determinada en el artículo anterior.
Artículo
3.- Comuníquese a los Países
Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su
fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los cinco días
del mes de diciembre del año dos mil dos.
GUILLERMO
FERNANDEZ DE SOTO
Secretario General
