RESOLUCION 633
Reclamación presentada por el Gobierno de Colombia contra el Gobierno de Perú
por supuestas restricciones y tratamientos discriminatorios a través de su
legislación sobre compras públicas
LA
SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,
VISTOS:
El Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, que contiene el Programa de
Liberación, el Artículo 23 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina y el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina contenido
en la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante comunicación recibida el 16 de enero de 2002, el Ministerio de
Comercio Exterior de Colombia presentó a la Secretaría General de la Comunidad Andina una reclamación por la aplicación de posibles
restricciones al comercio y tratamientos discriminatorios por parte del
Gobierno de Perú, debido a su legislación nacional sobre contratación pública;
Que,
en su reclamación, el Gobierno de Colombia señaló que las Leyes 27143, 26850 y
otras disposiciones complementarias como los Decretos de Urgencia 064-2000 y
083-2001, establecen que las ofertas de empresas de origen peruano reciben una
bonificación del 15 por ciento adicional a la calificación técnica y económica
que tales ofertas tengan frente a las ofertas de origen extranjero, lo cual
conduce a que en la adjudicación del contrato se dé preferencia a las ofertas
de origen peruano;
Que,
adicionalmente, la referida comunicación señala que, habiéndose dirigido al
Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales
Internacionales de Perú, este organismo habría
manifestado al Gobierno de Colombia que en su opinión la legislación en
cuestión no es restrictiva, pues se circunscribe a procedimientos
nacionales que involucran las compras públicas y no contraviene por tanto el
Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, ni existe en la Comunidad Andina
normativa que regule este tema relacionado con las compras del sector público;
Que,
sobre este punto, el Ministerio de Comercio de Exterior de Colombia señaló en
su reclamación que la inexistencia de normativa comunitaria no puede
convertirse en salvoconducto para otorgar preferencias discriminatorias a favor
de las ofertas nacionales, ni para desconocer objetivos del Acuerdo de
Cartagena. La aplicación de la referida legislación generaría efectos prácticos
negativos en el comercio intrasubregional, pues se convierte en una
disuasión para limitar la participación de ofertas extranjeras en las
licitaciones y, por ende, en el origen de una restricción en contra de los
productos o servicios que ofrezca cualquier otro País Miembro;
Que,
en su comunicación, el Gobierno de Colombia concluyó señalando que el
tratamiento discriminatorio también contravendría el Artículo 84 del Acuerdo de
Cartagena, por cuanto dicha restricción surgió a la vida jurídica con
posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo, por lo que se ha creado en
contra de los productos originarios de la Subregión una situación menos
favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo;
Que,
mediante facsímil SG-F/1.8/0129/2002 de fecha 21 de enero de 2002, la
Secretaría General de la Comunidad Andina comunicó al Gobierno de Perú el
inicio de la investigación para determinar si la legislación peruana sobre
compras del sector público impone restricciones y tratamientos discriminatorios
que contravienen el Acuerdo de Cartagena, otorgándole un plazo de veinte (20)
días hábiles contados a partir de la fecha de recepción de la misma para que
remitiera los descargos y pruebas que juzgara pertinentes;
Que,
mediante comunicación SG-X/1.8/0081/2002 de fecha 21 de enero de 2002, la
Secretaría General informó al Gobierno de Colombia el inicio de la
investigación requiriéndole cualquier otra documentación que juzgara pertinente
en un plazo que no excediera
de veinte (20) días hábiles contados
a partir de la fecha de recepción de la misma;
Que,
mediante comunicación SG-X/1.8/0081/2002 de fecha 21 de enero de 2002, se puso
en conocimiento de los Gobiernos de Bolivia, Ecuador y Venezuela el inicio de
la investigación, otorgándoles un plazo de veinte (20) días calendario para
hacer llegar a la Secretaría General cualquier comentario o información sobre
el particular, sin que hasta la fecha los hayan presentado;
Que,
mediante comunicación recibida el 8 de febrero de 2002, el Ministerio de
Comercio Exterior de Colombia informó sobre la expedición de la Ley 27633, a
través de la cual se amplían y mejoran las preferencias a favor de las ofertas
de origen peruano, con lo cual se haría más improbable el acceso de las ofertas
y de los productos y servicios procedentes de otros Países Miembros al mercado
peruano, cuando se trate de adquisición de los mismos por parte de entidades estatales
del país;
Que,
mediante facsímil 178-2002-MITINCI/VMINCI/DNINCI de fecha 6 de marzo de 2002,
el Gobierno de Perú presentó sus descargos señalando que las Leyes 27143, 26850
y otras normas conexas están referidas a los procesos de compras estatales, de
aplicación en el ámbito interno nacional, por lo que no tienen vinculación
alguna con las importaciones de productos originarios del territorio de los
demás Países Miembros;
Que,
adicionalmente, en la referida comunicación el Gobierno peruano señaló que las normas no pueden ser interpretadas más
allá del contexto en el que fueron aprobadas. En tal virtud, el Capítulo V
“Programa de Liberación” del Acuerdo de Cartagena, únicamente desarrollaría el
tema de las restricciones a las importaciones y, en lo que respecta al trato
nacional, expresamente estipula que éste rige en materia de impuestos, tasas y
otros gravámenes internos. En ambos casos, el Gobierno de Perú señaló que su
país cumple rigurosamente con el trato previsto en el Acuerdo para las importaciones
originarias de la Subregión;
Que el
segundo párrafo del Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena considera como
“restricciones de todo orden” a cualquier medida de carácter administrativo,
financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las
importaciones, por decisión unilateral;
Que el
Artículo 84 del Acuerdo de Cartagena dispone que los Países Miembros se
abstendrán de modificar los niveles de gravámenes y de introducir nuevas
restricciones a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de
modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la
entrada en vigor del Acuerdo;
Que el
Artículo 74 del Acuerdo de Cartagena contiene una obligación de trato nacional
expresada en los siguientes términos: “En materia de impuestos, tasas y otros
gravámenes internos, los productos originarios de un País Miembro gozarán en el
territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se
aplica a productos similares nacionales”;
Que el
Gobierno de Colombia ha denunciado en forma simultánea el establecimiento de
una restricción al comercio por parte de la República del Perú, así como el
incumplimiento de las obligaciones contenidas en los Artículos 74 y 84 del
Acuerdo de Cartagena; denuncias que suponen el seguimiento de procedimientos
claramente diferenciados en el ordenamiento jurídico andino. No obstante lo
anterior, por aplicación del principio de economía procesal previsto en el
artículo 5 de su Reglamento de Procedimientos Administrativos, la Secretaría General de la Comunidad Andina pasa a resolver acerca de las
tres denuncias;
Que las
restricciones al comercio han sido definidas por el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina en la sentencia del Proceso 5-IP-90 publicada en la Gaceta
Oficial Nº 162 del 9 de septiembre de 1994, de la siguiente manera: “…el antecedente histórico referido a la estructura orgánica
que sobre la materia contempla el Acuerdo de Cartagena, sirve de instrumento de
análisis para comprender e identificar cuando las restricciones al comercio y
sus efectos sobre el sistema de integración andino, son contrarias a las
disposiciones del Tratado y cuándo están permitidas por el mismo o no tienen la
capacidad de contrariarlo. Las disposiciones legales, reglamentarias o
administrativas que tengan por objeto y como resultado imposibilitar las
importaciones, estarían comprendidas bajo las previsiones del Tratado sobre
restricciones de todo orden. Por medida restrictiva se entiende cualquier acto
imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las
importaciones. Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones
o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción
nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de
precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados,
de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las
limitaciones directas a las importaciones”;
Que,
como ha sido establecido en casos anteriores, por definición los gravámenes o
restricciones a los que se refiere el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena son
medidas aplicadas en frontera o, como ha expresado el Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina, medidas “…que se exijan como consecuencia del hecho de que
una mercancía atraviese la frontera de un País Miembro…” (Sentencia del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de fecha 2 de junio de 2000, dentro
del Proceso 19-AI-99);
Que para
esta Secretaría General queda claro que la situación denunciada no corresponde
a medidas aplicadas en la frontera, ni de medidas unilateralmente impuestas por
un País Miembro que se exijan como consecuencia del hecho de que una mercancía
atraviese su frontera de un País Miembro, con lo cual queda desvirtuada la
supuesta existencia de una restricción a las importaciones;
Que, al
no haberse comprobado la existencia de una restricción al comercio, resulta
improcedente la invocación del Artículo 84 del Acuerdo de Cartagena, toda vez
que esta norma se refiere justamente a la obligación de los Países Miembros de
abstenerse de introducir nuevas restricciones a las importaciones de productos
originarios de la Subregión;
Que, en
lo que se refiere a la obligación de trato nacional, contenida en el Artículo
74 del Acuerdo de Cartagena, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha
expresado que los productos “… originarios de los
Países Miembros deben disfrutar de trato nacional, y no discriminatorio, no
sólo en materia de impuestos, tasas y otros gravámenes sino ‘en lo concerniente
a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte la oferta para la venta,
la compra, el transporte, la distribución y uso de estos productos en el
mercado interior’, según el lenguaje de la OMC y del G-3…” (Sentencia del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de fecha 8 de diciembre de 1998,
dentro del Proceso 3-AI-97);
Que, no
obstante lo anterior, la obligación de trato nacional prevista en el Artículo
74 del Acuerdo de Cartagena no se extiende al campo de las compras de
mercancías por parte de entes del sector público en cada uno de los Países
Miembros. Como evidencia de lo anterior, puede citarse que el artículo 9 de la
Decisión 292 de la Comisión, que contiene el Régimen
Uniforme para Empresas Multinacionales Andinas, dispone que este tipo de
empresas y sus sucursales gozarán, como parte de su “tratamiento especial” de
un trato no menos favorable que el establecido para las empresas nacionales, en
materia de preferencias, para las adquisiciones de bienes o servicios del
sector público. En sentido similar, puede indicarse que el artículo 4 de la
Decisión 439, que contiene el Marco General de Principios y Normas para
la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina, dispone que
a partir del primero de enero de 2002, “…la adquisición de servicios por parte
de organismos gubernamentales o de entidades públicas de los Países Miembros
estará sujeta al principio de trato nacional entre los Países Miembros…”;
Que,
como se desprende de lo anterior, la Secretaría General entiende que la
obligación de trato nacional prevista en el Artículo 74 del Acuerdo de
Cartagena, y sin perjuicio de las Decisiones específicas, no se extiende al
campo de las compras de mercancías por parte de entes del sector público en
cada uno de los Países Miembros;
Que,
sin perjuicio de lo expresado en la presente Resolución, cabe señalar que, de
acuerdo a lo establecido en el Artículo 51 del Acuerdo de Cartagena, los Países
Miembros armonizarán gradualmente sus políticas económicas y sociales, entre
las cuales se incluyen las relativas a las compras públicas;
Que, en
función de lo expuesto, y en uso de la atribución prevista en el Artículo 73
del Acuerdo de Cartagena, en el Artículo 23 del Tratado del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina y en el artículo 54 del Reglamento de
Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la
Comunidad Andina, corresponde a esta Secretaría General emitir Resolución
calificando o no si la medida adoptada por el Gobierno de Perú constituye una
restricción al comercio intrasubregional o un incumplimiento de las
obligaciones emanadas de los Artículos 84 y 74 del Acuerdo de Cartagena;
Que, de
conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Reglamento de
Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la
Comunidad Andina, se informa que contra la presente Resolución cabe recurso de
reconsideración, dentro de los 45 días siguientes a su publicación en la Gaceta
Oficial del Acuerdo de Cartagena, así como acción de nulidad por ante el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dentro de los dos años siguientes
a la fecha de su entrada en vigencia;
RESUELVE:
Artículo
1.- Declarar infundada la
reclamación presentada por el Gobierno de Colombia por supuestas restricciones
y tratamientos discriminatorios a la importación por parte de Perú a través de
su legislación sobre compras públicas.
Artículo
2.- Comuníquese a los Países
Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su
fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los
nueve días del mes de julio del año dos mil dos.
SEBASTIAN ALEGRETT
Secretario General
