LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,

VISTOS: El artículo 30, literal a), y el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena que contiene el Programa de Liberación, el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina contenido en la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores;

CONSIDERANDO: Que, mediante facsímil Nº 834-2001-MITINCI/VMINCI/DNINCI del 17 de octubre de 2001, el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales de Perú presentó a la Secretaría General de la Comunidad Andina una reclamación por el supuesto incumplimiento del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena por parte del Gobierno de Venezuela, al estar este País Miembro considerando en el cálculo del Impuesto al Valor Agregado (IVA) aplicable a los bienes importados originarios de los países andinos, el arancel de aduanas;

Que, como sustento a su reclamación, el Gobierno peruano adjuntó una copia de la opinión Nº DCR-5-10677 del 19 de septiembre de 2001 donde la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) venezolano, por medio de su Gerente (E), se dirigió al Director de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional, dándole respuesta a la Comunicación de fecha 8 de agosto de 2001 por la cual solicitó pronunciamiento sobre "…la opinión jurídica relacionada con los elementos que deberán considerarse para el cálculo de la base imponible del Impuesto al Valor Agregado en las importaciones de mercancías de bienes muebles, procedentes de los países miembros de la Comunidad Andina…". En dicha opinión se concluyó que: "(…) el contribuyente al momento de calcular la base imponible del Impuesto al Valor Agregado (cuando se trate de mercancías que se han liberado del pago de impuestos arancelarios), deberá incluir el monto de los derechos aduaneros, porque si bien está gozando de ciertos beneficios de acuerdo a la Ley Orgánica de Aduanas o en el presente caso, de conformidad con el Acuerdo de Cartagena, lo mismo no afecta la determinación del Impuesto al Valor Agregado, el cual tiene una naturaleza distinta a los derechos aduaneros y se rige por su propia ley" (el resaltado es nuestro);

Que, con fecha 17 de octubre de 2001, la Secretaría General le envió al Ministerio de la Producción y el Comercio venezolano, el facsímil SG/4.2.1/02018/2001 solicitándole información al respecto;

Que, con fecha 8 de noviembre de 2001, mediante facsímil Nº 3928, la Directora General de Consultoría Jurídica (E) del Ministerio de la Producción y el Comercio venezolano, solicitó a la Secretaría General una prórroga para el envío de la información requerida;

Que, el día 8 de noviembre de 2001, la Secretaría General recibió una carta de la Viceministra de Comercio Exterior de Colombia, comunicando su preocupación por la puesta en vigencia y aplicación del Reglamento General de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número Extraordinario Nº 5.363 de fecha 12 julio de 1999, cuyo artículo 46 referido a la forma de efectuarse el cálculo de la base imponible del IVA sobre las importaciones dispensadas de impuestos arancelarios, en su opinión constituye un incumplimiento de parte de Venezuela del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, relativo al Principio de Trato Nacional, y una transgresión del artículo 84 de dicho Acuerdo;

Que, con fecha 19 de noviembre de 2001, la Secretaría General emitió la Nota de Observaciones SG-F/1.8/2224/2001, indicando al Gobierno de Venezuela que al estarse efectuando el cálculo de la base imponible del IVA sobre los productos importados de los países de la Comunidad Andina, sumando al valor del producto el arancel que le corresponde al mismo rubro importado de un tercer país, pudiera estarse incurriendo en un incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, para lo cual concedió un plazo de respuesta para el señalado Gobierno no mayor a ocho (8) días calendarios y denegó así la prórroga solicitada en fecha 8 de noviembre de 2001 por la Directora General de Consultoría Jurídica (E) del Ministerio de la Producción y el Comercio venezolano;

Que, mediante facsímil Nº 4355 recibido por la Secretaría General el 29 de noviembre de 2001, el Ministerio de la Producción y el Comercio venezolano respondió la Nota de Observaciones SG-F/1.8/2224/2001 de fecha 16 de noviembre de 2001, indicando que la práctica acusada no era reciente y solicitando información sobre la forma de cálculo del mismo impuesto en los demás Países Miembros de la Comunidad. Asimismo, fue anexada la consulta de la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT Nº DCR-5-11531-581 de fecha 27 de noviembre de 2001, en la cual se expuso el criterio de este organismo sobre la forma de calcular la base imponible del IVA de las mercancías originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina. Dicho informe, además de hacer un recuento de la normativa jurídica interna que sustenta la manera de hacer el cálculo de la base imponible para el cobro del IVA sobre las importaciones originarias de la Comunidad, resume los siguientes puntos:

1. Que la forma de calcular la base imponible del IVA sobre las importaciones de los bienes originarios de la Comunidad, no se diferencia sustancialmente de la de los demás países andinos.

2. Que la Ley sobre el Impuesto a la Venta y Servicios chilena establece el cálculo de la base imponible tomando en cuenta el gravamen a la importación, aunque su pago se encuentre diferido.

3. Que el principio de igualdad tributaria implica que no puedan hacerse excepciones a la aplicación de la norma tributaria interna, calculándose así la base imponible sobre las mercancías importadas, de la forma establecida en la Ley del IVA y su Reglamento con independencia de su país de origen o procedencia.

4. Que, de demostrarse que los demás países andinos hacen el cálculo de forma distinta, Venezuela consideraría, basada en el principio de reciprocidad, otorgar el mismo trato preferencial;

Que, con relación a los puntos 1, 2 y 4 precedentes, cabe indicar que las obligaciones asumidas por los Países Miembros en el marco del Acuerdo de Cartagena son autónomas e individuales, por lo que mal puede justificarse la comisión de una eventual infracción, con base en la conducta de los demás socios andinos y menos con base en la práctica observada por terceros países ajenos al Acuerdo de Integración Subregional Andino. Bajo el mismo orden de ideas, el cumplimiento de tales obligaciones no puede sujetarse a condición alguna de reciprocidad por ser de aplicación directa e inmediata en cada uno de los Países Miembros. Así pues, dichos argumentos deben desestimarse;

Que, sin perjuicio de lo anterior, es necesario indicar que la normativa chilena citada por el SENIAT venezolano para apoyar el criterio de interpretación objeto del presente dictamen, se refiere a pagos de gravámenes aduaneros diferidos, es decir, de situaciones en donde se concede la posibilidad de hacer un pago posterior al plazo originalmente considerado en la norma. En el caso de las importaciones, la práctica comercial de algunos países permite, como mecanismo promocional, el pago de los derechos aduaneros y de algunos impuestos de importación con posterioridad al despacho al consumo de la mercadería con el objeto de procurar al importador fondos –usualmente derivados de la venta del producto– para el pago del referido impuesto. Tal situación no resulta comparable con la vigente en el marco del Acuerdo de Cartagena donde las importaciones originarias de la Subregión no se encuentran sujetas a pago alguno (diferido u oportuno) de arancel;

Que, con relación al argumento de la igualdad tributaria expuesto por Venezuela en sustento de su conducta, es procedente señalar que a diferencia de lo que expone el Gobierno de Venezuela, la igualdad en general consiste en "la obligación por parte del legislador de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación" (Sentencia del Supremo Tribunal Constitucional Español SSTC 134/1996 de 22 de julio);

Que, en el mismo sentido, el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela ha señalado que: "En el presente caso (…) Observa la Sala que los aludidos principios tributarios [de la legalidad tributaria, de la generalidad de los tributos, y de la justicia tributaria, consagrados en los artículos 317, 133, y 316, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el desconocimiento del contenido de los artículos 2 y 21 eiusdem, relativos al derecho a la igualdad] se refieren a la imposibilidad de cobrar impuestos, tasas o contribuciones que no estén establecidos en la ley y de conceder exenciones y rebajas u otras formas de incentivos fiscales, fuera de los casos previstos por las leyes; a la obligación de todas las personas de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de tributos; y a la orientación del sistema tributario a la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población. Por su parte, el derecho a la igualdad de las personas ante la ley alude a la prohibición de realizar discriminaciones fundadas en su raza, sexo, credo o condición social y otorgar un trato desigual a quienes se encuentran en idéntica situación". (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 12 de junio de 2001, Partes: Fábrica De Tabacos Corona, C.A. y Otras contra la decisión de fecha 22/06/2000 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Motivo: Recurso de Amparo) (el énfasis es nuestro);

Que, la igualdad tributaria se refiere a la aplicación por igual de los tributos a todas las personas incursas en el supuesto de hecho de la norma (hipótesis de incidencia), sin que se prefiera a alguna de ellas por consideraciones objetivas que no resultan razonables. Así pues, es condición sine qua non para la aplicación de dicho principio que los términos de la comparación sean homogéneos, lo que se traduce en el caso de los tributos en una igualdad de trato tributario a personas que se encuentran en situaciones similares o una imposición igualmente onerosa en términos relativos a cada contribuyente. Como bien lo advierte la doctrina tributaria, se considera en su análisis el cumplimiento de otros principios implícitos, como la equidad que supone un criterio de justicia legal; uniformidad que supone que los contribuyentes que correspondan a una categoría determinada deban ser afectados por el mismo gravamen; y, proporcionalidad, que supone una imposición igualmente onerosa en términos relativos a cada contribuyente y que el monto del tributo esté en relación con la capacidad contributiva del deudor tributario, definiéndose esta última como la aptitud económica de cumplir con las obligaciones tributarias;

Que, en este orden de ideas, se observa que si los elementos conformantes del impuesto –hipótesis de incidencia, base imponible, tasa y alícuota– no se condicen con la definición expuesta o no cumplen con los señalados principios, no existe igualdad tributaria, sino más bien discriminación tributaria. Se sigue de ello también que el hacer diferencias en el tratamiento a ser otorgado a ciertas personas en principio sujetas al impuesto en función de consideraciones objetivas, es conforme con el principio de igualdad tributaria;

Que en función de lo expuesto y analizado el presente caso se observa que:

- La incorporación del arancel en el cálculo de la base imponible del IVA representa, para las importaciones originarias de la Subregión, el pago por esta vía de un impuesto al cual no se encuentran sujetas por la vigencia de la zona de libre comercio y por la aplicación del principio de libre movimiento de bienes;

- La incorporación del arancel en el cálculo de la base imponible, no está expresamente considerada en el artículo 21 de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado;

- La base imponible del IVA sobre las ventas de bienes muebles producidos en Venezuela es el precio real facturado del bien, tal como lo dispone el artículo 20 de la Ley que crea dicho Impuesto, en tanto que la base imponible aplicable a las importaciones subregionales incorpora un tributo no facturado;

- Por su propia naturaleza, las producciones nacionales no incorporan el arancel en la base imponible del IVA que les corresponde. El dispositivo que se cuestiona en este procedimiento crea como efecto que el precio final de venta del producto local soporte una menor carga tributaria que el importado de la Subregión;

- Como consecuencia de la aplicación del mencionado artículo 46 del Reglamento de la Ley del IVA venezolana según como lo ha interpretado la Administración Tributaria se concede, de este modo, una protección indirecta a la producción nacional;

- Las importaciones originarias de los demás Países Miembros no se ubican en la misma categoría que las producciones procedentes de terceros países, por cuanto gozan de un trato preferente en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo de Cartagena, preferencia que por lo demás es reconocida y aceptada por los acuerdos multilaterales de comercio, como el de la Organización Mundial del Comercio. Por lo demás, igualar el tratamiento de las importaciones subregionales con las de terceros países, supondría una violación del Acuerdo de Cartagena;

- El trato preferente a las importaciones subregionales es acorde con el principio de igualdad tributaria, ya que este mismo considera diferenciaciones en virtud de consideraciones objetivas;

- Con la medida acusada se colocaría a las producciones subregionales en una situación de desventaja competitiva frente a los productos similares nacionales, expresada sea en un mayor efecto precio o en una pérdida del margen de comer-cialización o, en una disminución del margen de preferencia, respectivamente;

Que, con base en lo expuesto, el argumento de la igualdad tributaria presentado por Venezuela en el punto 3 de sus alegatos también debe desestimarse;

Que la conducta observada por Venezuela configura un caso de discriminación tributaria prevista dentro de los alcances del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena;

Que la prohibición que tienen los Países Miembros de discriminar a través de sus normas nacionales (y en particular las que creen tributos) en contra de los productos originarios de los Países de la Comunidad, constituye un elemento esencial dentro del mecanismo del programa de liberación previsto en el Acuerdo de Cartagena;

Que, como lo ha indicado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cabe señalar que "…otros Tratados de libre comercio o de integración contienen cláusulas similares sobre el trato nacional…", a la prevista en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena. Así, el Tribunal Andino ha citado el caso de la Organización Mundial del Comercio (OMC) de la cual son miembros los Países de la Comunidad Andina, que tiene el artículo III del GATT de 1994 sobre trato nacional en materia de tributación y reglamentación interiores, asimismo el Tratado de Montevideo de 1980 de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) en su artículo 46 y el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia con Venezuela y México, conocido como el G-3, en su artículo 3-03 (Sentencia del 8 de diciembre de 1998, en el Proceso 03-AI-97);

Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cuando la Secretaría General considere que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, le formulará sus observaciones por escrito. El País Miembro deberá contestarlas dentro de un plazo compatible con la urgencia del caso, que no excederá de sesenta días. Recibida la respuesta o vencido el plazo, la Secretaría General deberá emitir dictamen motivado;

Que, por lo anteriormente expuesto, y en uso de la atribución prevista en el artículo 64 de la Decisión 425 de la Comunidad Andina, corresponde a esta Secretaría General expedir una Resolución determinando si la medida o situación reclamada constituye o no un incumplimiento de obligaciones emanadas de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina;

Que, de conformidad con lo establecido en los artículos 37 y 44 de la Decisión 425, contra la presente Resolución cabe interponer recurso de reconsideración dentro de los 45 días siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial;

Artículo 1.- Dictaminar que la República Bolivariana de Venezuela, al incorporar en el cálculo de la base imponible del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a las importaciones originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina el arancel dispensado en adición al precio del bien importado, está incurriendo en incumplimiento de obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena.

Artículo 2.- Conferir al Gobierno de Venezuela un plazo máximo de 30 días calendario, contados a partir de la fecha de publicación de la presente Resolución, para dejar sin efecto la medida señalada en el artículo anterior para las importaciones originarias de los Países Miembros.

Artículo 3.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los doce días del mes de febrero del año dos mil dos.

SEBASTIAN ALEGRETT
Secretario General