RESOLUCION 544
Dictamen 11-2001 de Incumplimiento flagrante por parte del Gobierno de Colombia al aplicar unilateralmente medidas correctivas a las importaciones de alcohol extraneutro originarias de los Países Miembros

LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,

VISTOS: El Capítulo V sobre el Programa de Liberación y el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, los artículos 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, las Resoluciones 495 y 515 de la Secretaría General, los artículos 15, 57 y parte final del literal (e) del artículo 61 de la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; y,

CONSIDERANDO: Que, mediante la Resolución 495, publicada en la Gaceta Oficial Nº 656 del 28 de marzo de 2001, la Secretaría General de la Comunidad Andina denegó la solicitud del Gobierno de Colombia para la aplicación de medidas correctivas a las importaciones de alcohol extraneutro, clasificado en la subpartida NANDINA 2207.10.00, originarias de los Países Miembros; y, en tal sentido, ordenó suspender inmediatamente la aplicación de dichas medidas;

Que, mediante la Resolución 515, publicada en la Gaceta Oficial Nº 678 del 14 de junio de 2001, la Secretaría General de la Comunidad Andina confirmó la Resolución 495 y declaró infundado el recurso de reconsideración presentado por el Gobierno de Colombia;

Que, habida cuenta que el mencionado Gobierno no habría cumplido con acatar las referidas Resoluciones, con fecha 8 de agosto de 2001, la Secretaría General emitió la Nota de Observaciones No. SG-F/1.8.1/1488/2001, mediante la cual señaló que el Gobierno de Colombia habría incurrido en incumplimiento flagrante de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del Capítulo V referente al Programa de Liberación, del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, y de las Resoluciones 495 y 515 de la Secretaría General;

Que, en dicha Nota de Observaciones la Secretaría General concedió un plazo máximo de diez (10) días hábiles para que el Gobierno de Colombia diera respuesta a la misma;

Que, con fecha 22 de agosto de 2001, la República de Colombia dio respuesta a la nota de observaciones señalando lo siguiente:

- Cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena: Colombia afirma que el aumento significativo de las importaciones de alcohol extraneutro originario de la Comunidad Andina y las condiciones de precios de las mismas causaron perturbación en la producción nacional de ese producto específico, provocando una caída en el precio promedio real, junto con un importante incremento en los inventarios del producto durante 1999;

- Cumplimiento del Capítulo V referente al Programa de Liberación: Argumenta el Gobierno de Colombia que la salvaguardia al alcohol extraneutro cumple con los requisitos establecidos en el artículo 109;

- Excepción de ilegalidad: El Gobierno de Colombia alega que las Resoluciones 425 y 515 de la Secretaría General serían inaplicables;

- Cumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal: El Gobierno colombiano señala que al no estar vulnerando norma válida alguna del ordenamiento jurídico andino, no estaría adoptando medida alguna que sea contraria al ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina;

Que, la Secretaría General ha verificado que el incumplimiento que motivara la Nota de Observaciones continúa vigente;

Que el artículo 23 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina faculta a la Secretaría General a formular sus observaciones por escrito y posteriormente a emitir un dictamen motivado cuando considere que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina;

Que las Resoluciones 495 y 515 –por las cuales se deniega la solicitud del Gobierno de Colombia para la aplicación de medidas correctivas a las importaciones de alcohol extraneutro provenientes de los Países Miembros– forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, encontrándose obligada por consiguiente la República de Colombia a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar su cumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal. En efecto, dichos actos administrativos comunitarios se encuentran amparados por las presunciones de legalidad y ejecutoriedad, según lo ha reconocido la jurisprudencia andina, entre otras, en sentencia de fecha 13 de octubre del año 2000 (caso: Secretaría General / Ecuador, por restricciones a la importación de azúcar), y conforme lo ha admitido el Gobierno colombiano en su contestación a la Nota de Observaciones, al expresar que "A nivel comunitario, las Resoluciones de la Secretaría General también gozan de la presunción de legalidad hasta tanto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina declare la nulidad de las mismas";

Que, sin embargo, el Gobierno de Colombia alega que, tanto en el ámbito comunitario como en el interno, procede la excepción de ilegalidad, y con base en este argumento concluye que dicho gobierno "tiene derecho a inaplicar las Resoluciones 495 y 515 de la Secretaría General, hasta tanto el Tribunal Andino decida sobre la Acción de Nulidad que contra las mismas el Gobierno de Colombia presentará en los próximos días";

Que, al referirse a la excepción de ilegalidad, inaplicabilidad o inconstitucionalidad, el Tribunal Andino en sentencia de fecha 16 de octubre de 1997 (acción de incumplimiento 4-AI-96, República de Venezuela / República de Colombia) expresó:

"Para este Tribunal es característica inherente al proceso de nulidad la de que éste es un procedimiento específico y particular que debe estar sujeto a las reglas propias del juicio respectivo señaladas en la ley comunitaria, artículos 17 a 22 del Tratado del Tribunal. No podría aceptarse dentro de un juicio distinto del de nulidad la posibilidad de admitir excepciones no contempladas en el procedimiento comunitario como serían las de inconstitucionalidad o ilegalidad o inaplicabilidad" (destacados de esta Resolución);

Que, en la misma línea jurisprudencial, desde la sentencia del 24 de marzo de 1997 (Secretaría General / República de Venezuela; acción de incumplimiento 3-AI-96; caso: restricciones a la importación de café tostado en grano procedente de Colombia) se ha dejado sentado:

"No reconoce la doctrina ni la jurisprudencia posibilidad de que en la acción autónoma de incumplimiento pueda decretarse la nulidad por vicios de ilegalidad en las Decisiones de la Comisión o las Resoluciones de la Junta, ya que éstas pueden ser objeto de un recurso distinto contemplado en los artículos 17 a 22 del Tratado del Tribunal. Mal podría admitirse que los incumplimientos de las obligaciones del Tratado estuvieren justificados sobre la base de probables irregularidades en la actuación de los órganos administrativos del Acuerdo, sin que antes se desvirtuara por la vía de la acción de nulidad, la presunción de legalidad de los actos de la administración comunitaria…"

"La realidad procesal que se deriva del expediente, pues, es la de que están en pleno vigor las Resoluciones … de la Junta dictadas en desarrollo de la Decisión 328 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena... de manera que mientras estos actos jurídicos estén siendo contrariados por la parte demandada, como se desprende de lo dicho en los apartes VI y IX de esta sentencia, estamos frente a una situación de incumplimiento de la República de Venezuela que debe calificarse de ‘incumplimiento objetivo’, para cuya determinación basta el simple confrontamiento de los actos mandatorios de la Junta contenidos en las Resoluciones mencionadas."

"No se requiere pues en el presente caso entrar a valorar las pruebas técnicas acompañadas por la parte demandada, dirigidas a justificar las restricciones a las importaciones de café tostado, pues para este Tribunal ese material probatorio no resulta apto para demostrar la ausencia de incumplimiento de las Resoluciones citadas atrás por parte de Venezuela";

Más recientemente, en sentencia de fecha 13 de octubre del año 2000 (acción de incumplimiento 13-AI-2000; Secretaría General / República del Ecuador, caso: restricciones a la importación de azúcar), el Tribunal consideró:

"Como consecuencia del principio de aplicación inmediata y directa de los actos y normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, los Países Miembros se encuentran obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar su cumplimiento, a partir de su aprobación por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina, en el caso de las Decisiones, y a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, cuando se trate de Resoluciones expedidas por la Secretaría General".

"Las Resoluciones… constituyen actos decisorios que crean en el País Miembro destinatario una obligación de cumplimiento inmediato, independientemente de que su validez pueda ser cuestionada por la vía de la acción de nulidad. Por ello, la interposición del recurso administrativo comunitario de reconsideración, así como el judicial de anulación, en principio, no afecta su ejecución, eficacia o vigencia, conforme lo establecen los artículos 21 del Tratado de Creación del Tribunal y 41 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General (Decisión 425). Excepcionalmente, la Secretaría General y el Tribunal disponen de la facultad de suspender provisionalmente los efectos del acto impugnado, mientras se tramitan el recurso de reconsideración y la acción de nulidad, respectivamente. Pero salvo que se produzca dicha orden de suspensión provisional, subsiste el obligatorio cumplimiento de las Resoluciones de la Secretaría General hasta tanto se produzca un pronunciamiento en firme que revoque o anule el acto viciado de ilegalidad";

Que, por tanto, resulta improcedente que en un procedimiento por incumplimiento se alegue la excepción de ilegalidad o que se pretenda inaplicar una norma comunitaria hasta que se resuelva una eventual acción de nulidad, salvo que el Tribunal o la propia Secretaría General ordenen la suspensión provisional de la Resolución impugnada. Asimismo, también resulta improcedente que en una acción de incumplimiento se examinen los motivos por los cuales la Secretaría General denegó la aplicación de una salvaguardia. Sobre este aspecto, el Tribunal de Justicia ha expresado, en la citada sentencia dictada en el proceso 43-AI-99, que "Dentro de un proceso de incumplimiento por inobservancia de una Resolución… no resulta admisible que el País Miembro demandado pretenda desvirtuar los argumentos o la parte decisoria de tal Resolución, pues la vía apropiada para dicho efecto es la correspondiente acción de nulidad, debiendo entenderse que si el País afectado no ejerció su derecho de impugnación, de manera oportuna y a través de la acción pertinente, implícitamente habrá consentido el acto que no recurrió en tiempo y forma debidos";

Que en el presente caso ni el Tribunal Andino ni la Secretaría General han suspendido provisionalmente la ejecución de las Resoluciones 495 y 515, menos aun las han anulado o revocado;

Que la Resolución 495, en su artículo 2, impuso la obligación al Gobierno de Colombia de "suspender inmediatamente la aplicación de las medidas correctivas a las importaciones provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina…";

Que los descargos esgrimidos por la República de Colombia en su contestación a la Nota de Observaciones –tales como los contenidos en los temas "cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena" y "cumplimiento del Capítulo V referente al Programa de Liberación"– se dirigen a pretender desvirtuar los motivos y la parte dispositiva de las Resoluciones que denegaron la solicitud del Gobierno de Colombia para la aplicación de medidas correctivas;

Que tales argumentos únicamente pueden ser debatidos en una acción de nulidad ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en virtud de que las Resoluciones 495 y 515 agotaron la vía administrativa comunitaria, y conforme a lo dispuesto por el artículo 44 in fine de la Decisión 425 "Contra la Resolución del recurso no se podrá interponer un nuevo recurso de reconsideración";

Que, por otro lado, el artículo 26 del Tratado de Creación del Tribunal establece que en los casos en que se hubiere emitido una Resolución de verificación de la existencia de gravamen o restricción o cuando se trate de un caso de incumplimiento flagrante, la Secretaría General, de conformidad con su reglamento, emitirá, a la brevedad posible, un Dictamen motivado;

Que corresponde en consecuencia a este Órgano comunitario, en aplicación de la referida disposición y de lo previsto en el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal, emitir su "dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones" emanadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. A este respecto, se observa:

Que la República de Colombia no ha informado a esta Secretaría General sobre la adopción de acciones dirigidas a suspender la aplicación de las medidas impuestas a las importaciones de alcohol extraneutro provenientes de los Países Miembros;

Que, por el contrario, en su escrito de contestación a la nota de observaciones, dicho País Miembro desconoce el efecto ejecutorio y obligatorio de los actos resolutivos de este órgano comunitario, cuando sostiene que la República de Colombia "no está obligada a cumplir con las Resoluciones 495 y 515 de la Secretaría General, por ser éstas nulas a la luz del Acuerdo de Cartagena y del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia", lo cual pone en evidencia que la medida cuestionada no ha sido suspendida, y consecuentemente persiste el incumplimiento del Capítulo V y del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, así como de las Resoluciones 495 y 515;

Que, de acuerdo con el artículo 57 de la Decisión 425: "Se considerará flagrante un incumplimiento cuando éste sea evidente, en casos tales como… cuando el incumplimiento recaiga sobre aspectos sustantivos sobre los cuales la Secretaría General se hubiere pronunciado con anterioridad";

Que el Gobierno de Colombia ha incurrido en incumplimiento flagrante de obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico andino, y en especial de las disposiciones antes indicadas;

Que, conforme a lo dispuesto en el literal a) del artículo 30 del Acuerdo de Cartagena, corresponde a la Secretaría General velar por la aplicación del Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; y,

Que, de conformidad con lo establecido en los artículos 37 y 44 de la Decisión 425, contra la presente Resolución cabe interponer recurso de Reconsideración dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial;

RESUELVE:

Artículo 1.- Dictaminar que el Gobierno de Colombia, al continuar aplicando unilateralmente medidas correctivas a las importaciones de alcohol extraneutro, clasificado en la subpartida NANDINA 2207.10.00, originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, ha incurrido en incumplimiento flagrante de las obligaciones derivadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, en particular de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del Capítulo V y artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, y de las Resoluciones 495 y 515 de la Secretaría General.

Artículo 2.- De conformidad con el literal f) del artículo 65 de la Decisión 425, se concede al Gobierno de Colombia un plazo de diez días hábiles contados a partir de la fecha de publicación de la presente Resolución para que ponga fin al incumplimiento ºdictaminado.

Artículo 3.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los treinta y un días del mes de agosto del año dos mil uno.

SEBASTIAN ALEGRETT
Secretario General