LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,

VISTOS: El artículo 30, literal a); el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena que contiene el Programa de Liberación, el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el Reglamento de Procedimientos Administrativos contenido en la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones;

CONSIDERANDO: Que, mediante facsímil Nº 351-2001-MITINCI/VMINCI/DNINCI del 10 de mayo de 2001, el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales de Perú presentó a la Secretaría General de la Comunidad Andina una reclamación por el supuesto incumplimiento del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena por parte del Gobierno de Colombia, al haber estipulado un trato diferencial para efecto de la aplicación del "Impuesto al Consumo de Cigarrillos y Tabaco Elaborado", entre los cigarrillos producidos en Colombia y los importados mediante la Ley 223 de 1995;

Que por todo sustento a su reclamación, el Gobierno peruano adjuntó el texto del referido dispositivo;

Que, el artículo 210 de la Ley 223 de Colombia dispone que la base gravable del Impuesto al Consumo de Cigarrillos y Tabaco Elaborado está constituida por el precio de venta al detallista en la siguiente forma:

a) Para los productos nacionales, el precio de venta al detallista, que se define como el precio facturado a los expendedores en la capital de departamento donde está situada la fábrica, excluido el impuesto al consumo, y

b) Para los productos extranjeros, el precio de venta al detallista que se determina como el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%.

Agrega en parágrafo el mencionado dispositivo que "En ningún caso el impuesto pagado por los productos extranjeros será inferior al promedio del impuesto que se cause por el consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, de igual o similar clase según el caso, producidos en Colombia";

Que, con fecha 11 de junio de 2001, la Secretaría General emitió la Nota de Observaciones SG-F/4.2.1/1076/2001, indicando al Gobierno de Colombia que al establecer un trato diferente para los productos nacionales y los productos importados en la aplicación del Impuesto al Consumo de Cigarrillos y Tabaco Elaborado, pudiera estar incurriendo en un posible incumplimiento de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, para lo cual concedió un plazo de respuesta para el señalado gobierno no mayor a treinta (30) días calendario;

Que, mediante comunicación SG-F/4.2.1/1200/2001 de fecha 27 de junio de 2001, la Secretaría General de la Comunidad Andina informó al Gobierno de Perú el inicio de la investigación y la emisión de la respectiva Nota de Observaciones;

Que, mediante comunicación SG-X/4.2.1/0878/2001 de fecha 27 de junio de 2001, la Secretaría General puso en conocimiento a los Gobiernos de Bolivia, Ecuador y Venezuela la Nota de Observaciones, otorgándoles un plazo de treinta (30) días calendario para remitir cualquier comentario o información sobre el particular;

Que, a la fecha, no se han recibido comentarios adicionales del recurrente, ni opiniones de los demás Países Miembros;

Que, con fecha 12 de julio de 2001, el Gobierno de Colombia respondió la Nota de Observaciones SG-F/4.2.1/1076/2001 de la Secretaría General presentando sus descargos y alegando lo siguiente:

1. No sería acertado afirmar que el artículo 210 de la Ley 223 de 1995, que establece la base gravable del impuesto al consumo de tabaco elaborado, dispone un tratamiento diferencial entre los productos nacionales y los extranjeros, puesto que las disposiciones de dicha ley relativas al consumo del tabaco, buscan establecer un procedimiento de recaudo independientemente de que se trate de un producto nacional o extranjero.

A tal efecto se hace referencia al Concepto No. 51 del 15 de abril de 1996, emitido por la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de Colombia que señala que "En el caso del impuesto al consumo, el hecho generador de la obligación es … el consumo de un producto específico, independiente de las circunstancias individuales de quien ejecute el acto gravado. Por tanto se puede afirmar que es un impuesto anónimo o impersonal sin consideración del individuo gravado…". Por ello, en opinión del Gobierno de Colombia, al momento de generarse el impuesto no se hace diferencia alguna entre los productos nacionales o extranjeros, ya que el impuesto se exige a ambos.

Se explica a continuación que para establecer la responsabilidad en el pago del impuesto al consumo de cigarrillo y tabaco elaborado, basta que se configure el hecho generador en las jurisdicciones departamentales para estar frente a la obligación tributaria. En el caso de los productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, a excepción de los productos en tránsito hacia otro país; en tal sentido, no habría un tratamiento diferencial sobre los productos nacionales o extranjeros para exigir el cobro del impuesto, pues sólo se tiene en cuenta la naturaleza de los mismos y la adecuación de la norma para cumplir con su objetivo.

2. Agrega el señalado Gobierno que para los productos nacionales y extranjeros, la base gravable del impuesto está constituida por el precio de venta al detallista.

En el caso de los productos nacionales, se remite a lo dispuesto en el literal a) del artículo 210 de la Ley 223 de 1995, el cual es complementado por el artículo 1 del Decreto 2141 de 1996, que entiende por precio de venta al detallista: "aquel que, sin incluir el valor del impuesto al consumo, fija el productor, según la calidad, contenido y presentación de los productos a los vendedores o expendedores al detal, en la capital del departamento donde está situada la fábrica. Dicho precio debe reflejar los siguientes factores, valuados de acuerdo con las condiciones reales de mercado: el precio de fábrica o a nivel del productor y el margen de comercialización desde la salida de fábrica hasta su entrega al expendedor al detal."

En el caso de los productos extranjeros, el Decreto 1640 de 1996, en desarrollo de lo dispuesto en el literal b) del artículo 210 de la Ley 223 de 1995, prevé la forma de calcular la base gravable de los productos extranjeros, al establecer en el artículo 11 que "La base gravable está constituida por el precio de venta al detallista, el cual se determina como el valor de aduana de los productos, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%. Este porcentaje, a su turno, según lo manifiesta el Gobierno colombiano, constituye un estimado de los gastos de transporte, carga, descarga y manipulación hasta el puerto de importación.

3. Concluye el señalado gobierno que no existe tratamiento diferencial ni discriminatorio para el cobro del impuesto al consumo de tabaco elaborado, pues tanto para el producto nacional, como para el producto extranjero, se tienen en cuenta criterios similares para determinar el precio de venta al detallista, como son los aspectos relacionados entre la salida de la fábrica y el destino del producto.

Al respecto, precisa el Concepto 207 del 30 de diciembre de 1997 de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de Colombia: "un producto procedente de un País Miembro del Pacto Andino por el hecho de tener un tratamiento equivalente con los productos nacionales para efectos de liquidar el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado no pierde su naturaleza de extranjero."

Así las cosas, indica el Gobierno de Colombia, no es posible tener en cuenta los mismos criterios a la hora de determinar la base gravable de uno u otro producto, ya que las circunstancias en cada caso son diferentes, sin perjuicio de lo cual, estos aspectos se asemejan en la medida en que toman en consideración las distintas fases a que se somete el producto, desde su creación y salida de la fábrica, los pasos para llegar a su destino y finalmente el lugar de entrega del producto.

4. En lo que se refiere a la tarifa, indica el Gobierno de Colombia que ésta es idéntica tanto para el producto nacional como para el extranjero. Sus porcentajes son del 55% como "Impuesto al Consumo de Cigarrillos y Tabaco Elaborado" y del 10% como "Impuesto con destino al Deporte";

Que, mediante comunicación SG-F/4.2.1/1366/2001 de fecha 19 de julio de 2001, la Secretaría General de la Comunidad Andina comunicó al Gobierno de Perú la respuesta del Gobierno colombiano a la Nota de Observaciones SG-F/4.2.1/1076/2001;

Que, mediante comunicación SG-F/4.2.1/1381/2001 de fecha 20 de julio de 2001, la Secretaría General de la Comunidad Andina solicitó al Gobierno peruano la presentación de elementos de información que sustenten la posible discriminación entre los cigarrillos producidos en Colombia y los importados;

Que, el Gobierno peruano no ha presentado los elementos de información requeridos por la Secretaría General;

Que, el Artículo 74 del Acuerdo de Cartagena contiene una obligación de trato nacional expresada en los siguientes términos "En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales";

Que, en el caso materia de la presente Resolución, el tratamiento discriminatorio por parte del Gobierno colombiano para los productos extranjeros a efectos de la aplicación del Impuesto al Consumo de Cigarrillos y Tabaco Elaborado no ha sido demostrado por el recurrente;

Que sin perjuicio de lo anterior, el concepto de "discriminación" es uno que debe apreciarse conforme a las circunstancias objetivas de funcionamiento de la norma o conducta analizada y no únicamente por su contenido abstracto y general, de allí que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha precisado el concepto de discriminación dentro del proceso 4-AI-96 (Gaceta Oficial No. 308 del 28 de noviembre de 1997), al manifestar que: "la noción de discriminación, implica tanto el manejo diferente de situaciones similares, como el manejo idéntico de situaciones diferentes";

Que, en tal sentido, el análisis para determinar la existencia de discriminación en los términos del Artículo 74 del Acuerdo de Cartagena "… es menester tener en cuenta criterios analíticos tales como los de objetividad y neutralidad fiscal; alteración de la competitividad entre bienes nacionales e importados; competencia leal y afán proteccionista, entre otros, por lo que una reclamación por infracción del Artículo 74 del Acuerdo deberá demostrar la existencia de la discriminación (o cuando menos de que en efecto exista una situación de desventaja competitiva artificialmente generada por el régimen tributario aplicable) y no limitarse a meramente alegarla…", como ha sido precisado en la Resolución 237 de la Secretaría General (Gaceta Oficial No. 449 del 15 de junio de 1999);

Que, en el presente caso, la Secretaría General aprecia que las únicas diferencias en cuanto a tipo legal y administración del impuesto radican en los criterios considerados para el establecimiento de la base gravable del Impuesto al Consumo de Cigarrillos en Colombia. Aprecia asimismo que estas diferencias se derivan exclusivamente de la naturaleza distinta de las operaciones de comercio que las generan, esto es, la producción y distribución local, vis a vis, la importación y despacho a consumo, las cuales por lo demás homologan el concepto gravable en ambos tipos de operación;

Que no obstante lo anterior, llama la atención la diferencia en cuanto al margen de comercialización que se establece para el caso de la importación, habida cuenta que éste se fija en un porcentaje del 30%. Sin embargo, teniendo en cuenta que a la luz de la reglamentación específica, dicho porcentaje estaría compuesto por gastos normales que se generan por la puesta en el mercado de productos importados y que no existen elementos en el expediente que permitan evaluar su efecto discriminatorio, la Secretaría General se ve impedida de observar este hecho. En tal sentido, se deja a salvo el derecho de los particulares o de los Países Miembros de intentar una nueva acción ante esta Secretaría General, debiéndose tener presente que, en general, corresponde a éstos demostrar si la aplicación práctica de cualquiera de los elementos de este Impuesto resulta en una discriminación entre los productos nacionales y los productos similares originarios de otros Países Miembros;

Que, en función de lo expuesto, y en uso de la atribución prevista en el artículo 64 de la Decisión 425 de la Comunidad Andina, corresponde a esta Secretaría General emitir resolución determinando si la medida o situación reclamada constituye o no un incumplimiento de obligaciones emanadas de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina;

Artículo 1.- Declarar infundada por falta de pruebas, la reclamación presentada por el Gobierno de Perú por supuesto incumplimiento del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena por parte del Gobierno de Colombia en virtud de lo señalado en la parte considerativa de esta Resolución.

Artículo 2.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los catorce días del mes de agosto del año dos mil uno.

SEBASTIAN ALEGRETT
Secretario General