RESOLUCION 474
Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno de Perú contra la Resolución 441 de la Secretaría General

LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,

VISTOS: El Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Resolución 441 de la Secretaría General; y,

CONSIDERANDO: Que, con fecha 09 de octubre de 2000, la Secretaría General emitió la Resolución 441, publicada el 11 de octubre de 2000 en la Gaceta Oficial No. 609, mediante la cual se determinó que el cobro de las sobretasas cuyo detalle figura en el Anexo de esa Resolución, por parte del Gobierno de Perú, a las importaciones originarias de los Países Miembros, constituye un "gravamen" a los efectos del Capítulo V sobre Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena. En la misma Resolución antes referida, se le otorgó al Gobierno de Perú un plazo de veinte (20) días calendario para que cumpla con el levantamiento de las restricciones antes señaladas;

Que, con fecha 24 de agosto de 2000, el Subsecretario de Comercio Exterior e Integración del Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca de la República de Ecuador señala que la vigencia de la sobretasa en la República de Perú ocasiona que el comercio bilateral se realice de forma inequitativa, toda vez que Ecuador no aplica al comercio subregional andino, incluido el Perú, ningún tipo de recargo arancelario ni sobretasa o por franja de precios y además constituye una violación del Programa de Liberación establecido en la Decisión 414 y en los artículos 72 y 84 del Acuerdo de Cartagena;

Que, con fecha 24 de octubre de 2000, el Gobierno de Perú solicitó, dentro del término legal previsto en el artículo 44 de la Decisión 425, la reconsideración de la Resolución 441 de la Secretaría General, bajo los argumentos siguientes:

1. Que en el mes de junio de 1997 se suscribe el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino, también llamado Protocolo de Sucre, en el cual se prevé la aplicación inmediata de su Primera Disposición Transitoria, la que establece que:

"No obstante lo previsto en el artículo 75 del Acuerdo de Cartagena, la Comisión de la Comunidad Andina definirá los términos del Programa de Liberación que será aplicado al comercio entre el Perú y los demás Países Miembros, a fin de lograr el pleno funcionamiento de la Zona Andina de Libre Comercio a más tardar el 31 de diciembre del año 2005. El Perú no estará obligado a aplicar el Arancel Externo Común, hasta tanto la Comisión no decida los plazos y modalidades para la incorporación del Perú a este mecanismo."

2. Que en cumplimiento de lo dispuesto en el referido Protocolo, el 30 de julio la Comisión de la Comunidad Andina aprueba la Decisión 414, Perfeccionamiento de la Integración Andina, la cual establece el programa de liberación aplicable al comercio entre Perú y sus socios andinos.

3. Que el último párrafo del artículo 1 de la Decisión 414 dispone que la aplicación de los márgenes de preferencia acordados, se realiza sobre los gravámenes que el Perú impone a terceros países.

Es claro que la Comisión de la CAN, en uso de las facultades extraordinarias que le otorgó el Protocolo de Sucre, definió los términos del Programa de Liberación para el Perú, determinando que el Perú desgravaría gradualmente las subpartidas señaladas en los siete anexos de la Decisión 414, sobre la base de la totalidad de los gravámenes que aplica a las importaciones de países de fuera de la Subregión.

4. Que la aplicación del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena no restringe el significado del término gravamen, siendo esta definición la base para la aplicación del Programa de Liberación.

Asimismo, el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena fue diseñado con el objetivo de eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios de la Subregión y, en este sentido, fue aplicado a los demás Países Miembros.

5. El Perú cuenta en la actualidad con dos niveles de Derechos Ad Valórem CIF, una tasa de 12% y otra equivalente al 20%. Asimismo, cuenta con dos sobretasas del 5% y 10%, que afecta a un grupo de partidas arancelarias, pertenecientes a los dos niveles de Derechos Ad Valórem.

6. Lo referido en el numeral anterior conforma el conjunto de derechos aduaneros que el Perú aplica a las importaciones de terceros países, constituyéndose en gravámenes de acuerdo a la definición contenida en el referido Capítulo V del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena. (subrayado nuestro)

7. Por ello, desde la aprobación de la Decisión 414 el Perú aplica las preferencias acordadas en el cronograma de desgravación, a las importaciones provenientes de los Países Miembros, sobre la base de los gravámenes aplicados a terceros países.

8. Cabe destacar que este tratamiento preferencial sólo se le otorga a nuestros socios andinos, ya que en ningún otro acuerdo comercial se ha concedido la desgravación de los derechos específicos, es decir, únicamente se desgrava el arancel.

9. Asimismo, mediante la Resolución 069, citada como antecedente de la Resolución 441 impugnada, la Secretaría General reconoce como válido el argumento presentado por el Perú en el presente caso, al pronunciarse expresamente como sigue:

"Que aun en el supuesto negado que quedaran dudas sobre el hecho de que la situación excepcional de Perú no comprendiera el tratamiento aplicable a las restricciones al comercio, éstas son resueltas definitivamente por la Decisión 414, que expresamente se refiere en su parte resolutiva únicamente a los gravámenes, los cuales se sujetan a cronograma especial de desgravación."

10. La Secretaría General reconoce esta situación especial en la que se encuentra el Gobierno de Perú dentro del Programa de Liberación que establece el Acuerdo de Cartagena en su Capítulo V, cuando señala en la Resolución 441 que:

"Que si bien, en el párrafo final del artículo 1 de la Decisión 414 se señaló expresamente que la liberación así reprogramada conforme al calendario establecido en el mismo, tendría como base los "…gravámenes aplicables a las importaciones procedentes de terceros países, al momento del despacho de las mercancías", dicha disposición debe entenderse circunscrita exclusivamente al marco legal que la habilitó, esto es, el Protocolo de Sucre y, en particular, lo acotado sobre el artículo 75 del Acuerdo."

11. El artículo 75 del Acuerdo de Cartagena se refiere al Programa de Liberación en su totalidad, es decir, al Capítulo V del Acuerdo y no hace distinción alguna entre los diferentes artículos que conforman dicho Capítulo, siendo que éste abarca todo lo relacionado con la eliminación de gravámenes y restricciones en general (tema que incluye la desgravación arancelaria, entre otros), las definiciones de estos conceptos, el principio de trato nacional en lo que refiere al comercio intrasubregional, etc.

Asimismo, el artículo 71 del Acuerdo al establecer que la finalidad del Programa de Liberación, que es la eliminación de los gravámenes y las restricciones que recaigan sobre las importaciones intrasubregionales andinas, no hace ningún distingo entre los distintos tipos de gravámenes ni de restricciones, mucho menos se circunscribe al tema de la desgravación arancelaria únicamente.

12. La Secretaría General en su Resolución 441 afirma que: "…el Protocolo de Sucre se limitó a convalidar el retroceso efectuado al Programa de Liberación alcanzado por el Perú y autorizar la reprogramación de la liberación comercial en lo que respecta al componente arancelario fijo."

En ese sentido, queda claro que la situación de Perú en el Programa de Liberación consagrado en el Acuerdo no es la misma que la de sus demás socios andinos, en la medida en que efectivamente se encuentra habilitado para establecer gravámenes en virtud de la Decisión 414, tal como lo ha reconocido la misma Secretaría General en su Resolución 069.

13. La Secretaría General, en el documento SG/Propuesta 9 del 15 de mayo de 1998 sobre Propuesta de la Secretaría General sobre Aclaración de los Alcances del último párrafo del artículo 1 de la Decisión 414, en la Exposición de Motivos, reconoció la legalidad de los actos del Perú, al aplicar el cronograma de desgravación sobre la totalidad de los gravámenes aplicables a terceros, al establecer en las "Consideraciones jurídicas" que:

"Como consecuencia de la aplicación simultánea de ambas normas (Decisiones 371 y 414) en un sentido literal, tendríamos que por un lado se habría habilitado a Perú a aplicar su arancel fijo más los derechos variables en el caso de ciertos productos agrícolas, en tanto los demás Países Miembros estarían impedidos de hacer lo propio respecto a Perú".

"Considerando lo anterior, es posible eliminar la inequidad en la administración del Programa de Liberación y dar por terminado el debate al respecto mediante una sencilla fórmula consistente en restringir los alcances del último párrafo del artículo 1 de la Decisión 414 únicamente al arancel fijo, o lo que es lo mismo, no hacerla aplicable a los gravámenes variables de los sistemas de estabilización de precios de ciertos productos agrícolas vigentes en la Subregión".

14. Concluye el Gobierno de Perú señalando que:

a) Los términos en los que el Perú aplicará el Programa de Liberación se hallan plasmados en la Decisión 414.

b) La última parte del artículo 1º de la Decisión 414 dispone que la aplicación de los márgenes de preferencia acordados se realiza sobre los gravámenes que el Perú impone a terceros países. Al respecto, el Perú se halla cumpliendo plenamente lo dispuesto en esta Decisión andina.

c) El artículo 72 del Acuerdo de Cartagena no restringe el significado del término gravamen, siendo esta definición la base para el Programa de Liberación establecido por la Comisión, para ser aplicado al comercio del Perú con los demás Países Miembros.

d) Que al no existir prohibición expresa alguna, dentro del marco legal que rige para el Perú, no cabe restringir su derecho de aplicar sobretasas a la importación de productos y a partir de éstas aplicar los márgenes de preferencia a los Países Miembros de la Comunidad Andina.

e) Que la Secretaría General pretende restringir la aplicación del cronograma de desgravación establecido mediante Decisión 414 a los derechos arancelarios sin incluir la totalidad de gravámenes aplicados por el Perú, contraviniendo lo dispuesto por el Programa de Liberación aplicable al comercio entre Perú y los demás Países Miembros.

Que, con fecha 24 de octubre de 2000, el Gobierno de Perú, de conformidad con el artículo 68 de la Decisión 425, solicitó la designación de un experto especial, con la finalidad de que formule un informe en el caso materia del presente pronunciamiento;

Que, con fecha 7 de noviembre de 2000, mediante comunicación SG-F/4.2.1/2611/2000, la Secretaría General acusó recibo de la solicitud del Gobierno de Perú antes referida, informándole que, de conformidad con el artículo 68 de la Decisión 425, en el procedimiento de reconsideración de la Resolución 441 se designaba como experto especial al Dr. Jorge Vega Castro;

Que, con fecha 27 de noviembre de 2000, el experto especial Dr. Jorge Vega Castro emitió el Informe de Experto Especial N° 002-2000 solicitado por el Gobierno recurrente, señalando que:

1. El Protocolo de Sucre estableció una excepción al artículo 75 del Acuerdo de Cartagena que dispone que el Programa de Liberación será automático e irrevocable.

2. El Protocolo de Sucre y la Decisión 414 deben interpretarse en función a las circunstancias en que éstos se adoptaron y a los objetivos que perseguían. Es así que dichas normas constituyen una respuesta a las condiciones que reclamaba el Perú para continuar con su membresía en el Acuerdo de Cartagena. Por ello, los países andinos, con la finalidad de evitar el retiro del Perú, acuerdan que este país mantenga la política arancelaria que venía aplicando frente a terceros y que, a partir de ahí, inicie un proceso de desgravación con los Países Miembros.

3. La Resolución 441 pone límites al alcance de dicho Protocolo cuando interpreta que el Protocolo de Sucre se limitó a convalidar el retroceso efectuado al Programa de Liberación alcanzado por el Perú y autorizar la reprogramación de la liberación comercial en lo que respecta al componente arancelario fijo. Lo cual resulta coherente, pues el Protocolo no autorizó retrocesos, modificaciones ni suspensiones de los demás artículos del Acuerdo de Cartagena, en particular de los artículos 72 y 84. En tal sentido, al no afectarse la vigencia y aplicación efectiva de las normas señaladas, debe entenderse que la reprogramación autorizada no podía alcanzar los demás gravámenes del ámbito del artículo 72.

4. Se entiende por aranceles variables o no fijos aquellos cuya tasa varía en función a los precios internacionales y que, bajo esta concepción, las sobretasas ad valórem a la importación establecidas por el Perú en el Decreto Supremo Nº 35-97-EF y otras a que se refiere la Resolución 441 son derechos o aranceles fijos.

Señala que al parecer la citada Resolución considera que la sobretasa no es fija por el solo hecho de llamarse sobretasa: "Si así fuera, entonces, en el hipotético caso que, en vez de optar por establecer la modalidad de sobretasa, el Gobierno del Perú la hubiera simplemente incorporado en su arancel general, ¿probablemente no sería considerado como una restricción al comercio en la Resolución 441?".

5. No parece pertinente en este caso la referencia al artículo 84, porque tal artículo señala que no se puede volver a una situación "menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo" (de Cartagena). Habría que evaluar si la reforma arancelaria peruana de abril de 1997 constituyó un retroceso frente al año 1969, lo cual no se hace en la Resolución 441. Más bien podría interpretarse que el Perú (y los demás Países Miembros) deberían de abstenerse de modificar gravámenes que signifiquen una situación menos favorable que la vigente a la adopción de la Decisión 414. En tal sentido, el Decreto Supremo Nº 35-97-EF, vigente a la entrada en vigor de la Decisión 414, daría el punto de partida para el Programa de Liberación del Perú, frente al cual no cabrían retrocesos.

6. Respecto al artículo 72, señala que, en su opinión, es aplicable a partir del momento en que un país ha iniciado o ha completado un proceso de desgravación. En tal sentido, si el Perú inició su nuevo Programa de Liberación el 30 de julio de 1997, entonces, cualquier gravamen adicional que adopte a partir de esa fecha debería ser calificado como una restricción al comercio, por lo que no cabe cuestionar los gravámenes o sobretasas establecidos por el Decreto Supremo Nº 35-97-EF, ya que fueron adoptados con anterioridad a dicha fecha.

De acuerdo con lo expresado anteriormente, el Informe del Experto Especial concluye:

a) Que no se encuentran criterios claros para sostener, como lo hace la Resolución 441, que las sobretasas a las importaciones peruanas contenidas en el Decreto Supremo Nº 35-97-EF no estuvieran autorizadas por el Protocolo de Sucre y la Decisión 414. Contrariamente, al momento de adoptarse ambas normas esas tasas estaban vigentes en el Perú, eran conocidas y aceptadas por los demás Países Miembros y formaban parte de los gravámenes aplicables a las importaciones provenientes de terceros países.

b) Los nuevos gravámenes creados por el Perú a partir de esa fecha constituirían una violación al Programa de Liberación de este país, en la medida que configuren una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor de la Decisión 414.

Que, teniendo en cuenta lo anterior, la Secretaría General ha procedido a realizar el siguiente análisis:

1. ARGUMENTOS PRINCIPALES:

1.1. Argumento del Gobierno de Perú

Entiende el Perú que la desgravación de que trata la Decisión 414 se refiere a los gravámenes en general y cita uno de los considerandos de la Resolución 069 como elemento para argumentar que la Secretaría General ampara su posición.

El Gobierno de Perú atribuye al término "gravamen" a que se refiere el último párrafo del artículo 1 de la Decisión 414, el mismo alcance y significado que dicho término adquiere en el contexto del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. El razonamiento de ese País Miembro descansa, en consecuencia, en una utilización circular de los términos "Programa de Liberación" y "gravamen", del Protocolo de Sucre, los artículos 75, 71 y 72 del Acuerdo y en el mencionado párrafo de la Decisión 414, en ese orden.

Así entiende el mencionado Gobierno que el término "gravamen" de la Decisión 414 incluye todo tipo de derecho aduanero y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, y en general cualquier cargo adicional al arancel o distinto de éste que incida sobre las importaciones, según la amplia definición que ha quedado consagrada en la jurisprudencia administrativa y judicial del Acuerdo.

Bajo tal entendido, según el Gobierno peruano, éste estaría habilitado a imponer cualquier tipo de carga a las importaciones, en cualquier momento, por sola disposición de su legislación interna, a condición que la misma sea también impuesta a terceros, ya que la Decisión 414 así lo habría habilitado.

Un tercer elemento del razonamiento del Gobierno del Perú radica en el hecho que la habilitación para imponer cualquier tipo de cargo no se sujeta a una obligación de "stand still". Se implica de los alegatos de dicho gobierno que cuando en el párrafo final del artículo 1 de la Decisión 414 se señala que los márgenes de preferencia se harán efectivos "al momento del despacho de las mercaderías", ello significa que los niveles de gravámenes así como la lista de productos sujetos a los mismos podrían variarse en cualquier momento ya que la única obligación para el Gobierno del Perú es que el cobro se corresponda con los mismos gravámenes aplicables a importaciones de terceros en la fecha del despacho a consumo de las mercaderías.

Con base en el razonamiento señalado, el Gobierno del Perú concluye que la medida adoptada por su gobierno al aplicar sobretasas a la importación de productos originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina es conforme con la Decisión 414.

1.2. Razonamiento del Experto Especial

En su informe el Experto Especial designado al caso difiere parcialmente del razonamiento contenido en la Resolución 441, así como de la posición pretendida por el Gobierno recurrente.

Con respecto a la amplitud del término "gravamen" de la Decisión 414, entiende el experto que éste debe ser utilizado en su sentido amplio, por mandato de la Decisión 414 y el Protocolo de Sucre, ya que este último habría habilitado la reprogramación del Programa de Liberación, introduciendo una excepción a la automaticidad e irrevocabilidad del mismo. Agrega además que el carácter fijo del gravamen afirma su naturaleza arancelaria, no existiendo norma andina que prohiba su aplicación, del mismo modo que tampoco existe norma andina que distinga entre gravámenes fijos y no fijos.

Con respecto a la existencia o no de una obligación de "stand still", el experto especial entiende que el Perú sí se encuentra sujeto a tal obligación por cuanto ello emana de la lógica de todo compromiso de liberalización del comercio.

1.3. Razonamiento de la Resolución 441

En la Resolución 441, la Secretaría General consideró inadmisible la interpretación amplia del párrafo final del artículo 1 de la Decisión 414, propuesta por el Gobierno del Perú, entendiendo en consecuencia que el término "gravamen" no cobijaba a aquellos distintos del arancel fijo ad valórem, ámbito este último al cual se circunscribe la liberación de que trata la mencionada norma. Asimismo indicó, por las mismas razones, que Perú no se encontraba suspendido de la obligación de cumplimiento del compromiso de "stand still" del artículo 84 del Acuerdo, por lo que tampoco se encontraba facultado para variar la incidencia del tributo y hacerlo más gravoso.

Subyace a lo señalado por la Resolución 441 que si bien en principio "no cabe distinguir donde la norma no lo hace", por lo que bien podría señalarse que cuando el párrafo final del artículo 1 se refiere a "gravámenes" implica cualquier tipo de gravamen y que cuando señala que la preferencia es aplicable al momento de la importación, ese es el único límite temporal aplicable, ese tipo de lectura conllevaría forzosamente a vulnerar lo dispuesto en los artículos 72 y 84 del Acuerdo de Cartagena, normas a las cuales la Primera Disposición Transitoria del Protocolo de Sucre no se refiere expresamente y que no podrían entenderse como tácitamente comprendidas en la mencionada Disposición, por cuanto la habilitación de Sucre es una norma de excepción.

Así pues, de acuerdo con la Resolución 441, una interpretación literal y amplia del último párrafo del artículo 1 de la Decisión 414 excedería el marco legal al cual se encuentra subordinado, por lo que la única interpretación posible en cuanto a su contenido y alcances es una de carácter restringido.

Con base en dicho razonamiento, la Resolución 441 calificó la imposición de sobretasas como un gravamen en los términos del artículo 72 del Acuerdo y confirió al Perú un plazo de veinte días hábiles para dejarlos sin efecto con respecto a las importaciones originarias de la Subregión.

En adición a lo señalado, el razonamiento de la citada Resolución tuvo en cuenta, entre otros, los siguientes elementos:

- Tratamiento histórico: Desde la creación del Acuerdo de Cartagena, el Programa de Liberación ha distinguido el tratamiento del componente arancelario ad valórem de los demás gravámenes a la importación, sujetando el primero a una desgravación programática que se plasmó en diversas Decisiones que adoptaron y modificaron los cronogramas de liberación arancelaria, en tanto que los segundos fueron objeto de la prohibición absoluta del artículo 72 del Acuerdo, con la sola y única excepción de las tasas equivalentes a los servicios prestados.

- Concepto finalista: La finalidad del Protocolo de Sucre, en esa parte, fue lograr el pleno funcionamiento de la Zona de Libre Comercio. La finalidad del artículo 72 del Acuerdo es salvaguardar la vigencia de la Zona de Libre Comercio prohibiendo la aplicación de gravámenes de cualquier índole al comercio intrasubregional. Ambas finalidades no son excluyentes sino complementarias.

- Concepto jerárquico: La Decisión 414 se subordina al Protocolo de Sucre. En tal sentido, cualquier interpretación o aplicación de la primera se circunscribe al marco del segundo.

- Regla hermenéutica aplicable a las normas de excepción: Toda norma de excepción (Primera Disposición Final del Protocolo de Sucre y su reglamento, la Decisión 414) debe interpretarse en el sentido más restringido posible. No es admisible la extensión analógica de la norma de excepción a situaciones no clara y expresamente contempladas por aquella.

- Criterio lógico: Las normas deben ser utilizadas dentro del contexto para el cual fueron previstas. El artículo 72 del Acuerdo contiene la definición de un término que hace parte de una norma prohibitiva que no contempla excepciones en su aplicación (salvo las relativas a las tasas), destinada a evitar la imposición de cualquier tipo de gravamen al comercio entre los Países Miembros. Se desnaturalizaría su contenido y alcance si se pretende utilizarla con fines permisivos, esto es, para autorizar a un País Miembro a conducirse exactamente del modo contrario, aplicando cualquier tipo de gravamen al comercio intrasubregional.

- Criterio de autoridad: El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, único intérprete auténtico y vinculante de las normas andinas, ya señaló los alcances de la Decisión 414, entendiendo que la misma sólo se refiere a la desgravación arancelaria y no afecta otras normas del Capítulo V del Acuerdo, según lo ha indicado en la sentencia del Proceso I-AI-97. En consecuencia, los artículos 72 y 84 del Acuerdo se encuentran plenamente vigentes para el Perú, por lo que éste debe acatarlos, según ha señalado también dicho Tribunal.

2. HECHOS ESTABLECIDOS DURANTE LA INVESTIGACION:

Durante la investigación, tanto de la Resolución 441 como de la presente Resolución, han quedado establecidos los siguientes hechos:

a) Tanto el Gobierno del Perú, el Experto Especial y la Secretaría General coinciden en calificar a las sobretasas de que trata la Resolución 441 y el subsecuente Recurso de Reconsideración, como un gravamen.

b) El Gobierno del Perú y la Secretaría General coinciden en señalar que las sobretasas, en tanto gravámenes, se inscriben dentro de la definición contenida en el artículo 72 del Acuerdo (aun cuando luego atribuyen a este hecho consecuencias opuestas). El Experto Especial le atribuye, particularmente, el carácter de un gravamen arancelario fijo, opinión que se trata en detalle más adelante.

c) El señalado gravamen se viene aplicando a las importaciones de productos originarios de los demás Países Miembros de la Subregión.

d) El señalado gravamen ha sido objeto de variación desde su creación en 1993 y asimismo con posterioridad a la adopción del Protocolo de Sucre y la Decisión 414, habiéndose incrementado su incidencia tanto en cuanto a número de productos, como a nivel de sobretasas.

En efecto, mediante el Decreto Supremo 035-97-EF de 11 de abril de 1997, se amplió el número de subpartidas sujetas a la sobretasa del 5%, previamente dispuesta mediante el Decreto Supremo 100-93-EF. Luego de la suscripción del Protocolo de Sucre y de la adopción de la Decisión 414, mediante el Decreto Supremo 111-97-EF de 29 de agosto de 1997 se sustituye la partida 2105.00.00.00 por la 2105.00.00.20 y se incluyen ocho subpartidas en la aplicación de la sobretasa del 5%. Con el Decreto Supremo 141-99-EF de 24 de agosto de 1999 se crea para un grupo de subpartidas una sobretasa del 10% y se incluyen dos subpartidas adicionales en la lista de la sobretasa del 5%. Mediante Decreto Supremo 125-2000-EF de 30 de octubre de 2000 cuatro subpartidas del arroz son trasladadas de la lista de la sobretasa del 5% a la lista de la sobretasa del 10%.

A la fecha, el Perú viene aplicando dos sobretasas del 5% y 10% para dos conjuntos diferenciados de productos, dentro de los cuales se encuentran también los productos que por su parte están sujetos a derechos específicos variables.

e) La preferencia arancelaria dispuesta por la Decisión 414 Perú la hace efectiva al momento de la importación de la mercadería.

f) La preferencia arancelaria dispuesta por la Decisión 414 Perú la aplica sobre la totalidad de los gravámenes vigentes, esto es, sobre la sumatoria del arancel, sobretasa y derecho específico.

3. ANALISIS

Revisados los elementos referidos en los puntos precedentes, así como los aspectos procesales seguidos para la adopción de la Resolución 441, esta Secretaría General encuentra que habiéndose observado el debido procedimiento legal y no existiendo discrepancia en cuanto a los hechos, debe circunscribirse en su análisis a la justificación jurídica de la aplicación de los gravámenes denominados "sobretasa adicional del 5% y 10%" y su posibilidad de seguir siendo aplicados a la luz del ordenamiento jurídico comunitario.

3.1. Precisiones al razonamiento de la Resolución 441

Al respecto se deben hacer tres precisiones:

a) Si bien la evolución histórica del Programa de Liberación demuestra que se ha distinguido entre el arancel fijo ad valórem y los demás gravámenes, habiendo sido el primero objeto de una desgravación paulatina y programática en tanto que los segundos fueron objeto de la prohibición absoluta del artículo 72 del Acuerdo, esto ocurrió luego de que se estableciera un punto inicial de desgravación y se acordara un cronograma de desgravación. A tal efecto, los Países Miembros, por simplificación, decidieron consolidar la serie de gravámenes vigentes en aquel momento -entre ellos, sobretasas-, en un único arancel ad valórem a partir del cual se comprometieron en un desmonte paulatino y gradual.

En efecto, para llevar a cabo lo que se denominó "Programa de Liberación", se agruparon los productos en diferentes "modalidades" sujetas a sus propios plazos y formas de desgravación, con el objetivo final de llegar al arancel cero. Las modalidades del Programa fueron las siguientes: a) Productos incluidos en el Programa de Integración Industrial; b) Productos incluidos en la lista común del artículo 4 del Tratado de Montevideo; c) Productos que no se producen en ningún País de la Subregión; y, d) Productos no comprendidos en los literales anteriores que fueron sujetos a desgravación automática.

Los plazos y formas de desgravación variaron según se tratara de países de mayor o menor desarrollo relativo.

Con base en la Decisión 324, Bolivia, Colombia y Venezuela culminaron el Programa de Liberación y, por ende, la formación de la Zona de Libre Comercio, el 30 de setiembre de 1992, eliminando los gravámenes para aquellos productos que a esa fecha aún mantenían en las transacciones intrasubregionales. Ecuador, por su parte, culminó dicho Programa el 30 de setiembre de 1992 con respecto a Bolivia y Colombia y el 31 de enero de 1993 con respecto a Venezuela. Así pues, fue en esta fecha que se consolidó el Programa de Liberación y se estableció plenamente la zona de libre comercio de todos los Países Miembros, con excepción de Perú.

Entre tanto y desde la segunda mitad del año 1992, Perú había decidido suspender el cumplimiento de sus obligaciones con respecto al Programa de Liberación, lo que se formalizó mediante la Decisión 321. Previo a la adopción de la señalada norma, Perú había completado prácticamente la totalidad del Programa de Liberación, quedando formalmente subsistente sólo el desmonte del conjunto residual de la lista de excepciones de cincuenta subpartidas, aunque en términos reales existía un remanente mayor de 600 subpartidas por desmontar.

Cabe recordar que según lo señalado en el artículo 85 del Acuerdo, los productos incluidos en dicha lista debían quedar totalmente liberados de gravámenes y otras restricciones y amparados en el arancel externo mínimo común o en el arancel externo común, según correspondiera, el 31 de diciembre de 1995, pudiendo mantener, con posterioridad a dicha fecha, un conjunto residual no superior a 75 items de la Nabalalc. Sin embargo, mediante las Decisiones 281 y 301 se decidió acelerar tales compromisos, reduciendo la lista de excepciones a 50 subpartidas Nandina a nivel de ocho dígitos, y eliminar el conjunto residual, luego de una reducción gradual que debía empezar a partir de 1992, a más tardar el 31 de diciembre de 1995, según el cronograma que aprobara el siguiente Consejo Presidencial Andino.

Producida la suspensión, Perú sujetó las importaciones subregionales al cobro de su arancel nacional, derechos específicos y sobretasas. Los compromisos de la desgravación arancelaria suspendidos fueron luego reasumidos paulatinamente a través de los Convenios Bilaterales avalados por las Decisiones 321 a 387. Dichos Convenios (con variaciones según el caso) fueron administrando también la aplicación de las sobretasas, tal como veremos más adelante.

Finalmente, se suscribe el Protocolo de Sucre, el cual tuvo por uno de sus objetivos "legalizar" la situación jurídica de las Decisiones que trataron la suspensión del Perú, habida cuenta que las mismas vulneraban frontalmente el artículo 75 del Acuerdo. En dicha norma se habilitó a la Comisión a acordar los términos de la nueva desgravación, lo cual se hizo efectivo con la Decisión 414. A partir de ese momento, Perú reasume plenamente sus compromisos ante el Acuerdo, salvo en lo que respecta al Arancel Externo Común.

La Secretaría General observa en consecuencia que la situación en que se encontraba el Perú, a la fecha de la suscripción y entrada en vigencia temporal del Protocolo de Sucre y de adopción de la Decisión 414, es equivalente, en los hechos, a la de un nuevo "punto inicial de desgravación", lo que tendría por efecto el reconocimiento de la existencia de ciertas sobretasas, habida cuenta que dichos gravámenes estaban siendo aplicados a los demás Países Miembros, con su consentimiento, a dicha fecha y que la continuidad de su ulterior aplicación se sujeta a lo señalado en el Acuerdo de Cartagena y normativa comunitaria derivada.

Respecto a las consideraciones del Tribunal de Justicia en torno a la Decisión 414, citadas en la Resolución 441 como criterio de autoridad, es necesario señalar tal como se señala en la citada Resolución, en efecto, en la Sentencia 1-AN-97 ese máximo organismo consideró que el sentido de la suspensión del Programa de Liberación tuvo un desenvolvimiento más acorde con la desgravación arancelaria que con otras restricciones al comercio y ratificó la plena aplicabilidad, incluso para el Perú, de los demás artículos del Capítulo V del Acuerdo.

En la sentencia 5-AN-97 ese mismo Tribunal reiteró ese criterio y más precisamente señaló que la Decisión 414 "…empieza a vislumbrar la situación con respecto a la liberación de gravámenes arancelarios…", que el manejo de la situación del Perú sólo alcanza las obligaciones del Programa de Liberación referidas a la desgravación arancelaria y que no afecta otras normas que forman parte del Capítulo V del Programa de Liberación.

Concordantemente, en el Proceso 36-AI-99 el Tribunal volvió a concluir en el punto 1.2.7 de la sentencia, que la Decisión 414 de lo que trata es de la Liberación Arancelaria General o Comunitaria del Perú con respecto a los demás Países Miembros de la Comunidad Andina, sin perjuicio de mantenerse vigentes aquellos beneficios arancelarios más favorables que se hubieran pactado a la luz de los Convenios Bilaterales que se suscribieran al amparo de la Decisión 321.

Queda pues claro que, en criterio del Tribunal, la Decisión 414 se circunscribe en cuanto a sus alcances y aplicación a lo que exclusivamente concierne a la liberación de gravámenes arancelarios y más específicamente al cronograma de su desgravación, sin perjuicio de dejar subsistentes los mayores beneficios alcanzados en los Convenios Bilaterales, los cuales se mantienen.

Este entendido ha sido avalado por la conducta ulterior seguida por los Países Miembros y la Secretaría General y por las manifestaciones del propio Gobierno del Perú, quien por ejemplo, durante la audiencia oral del señalado Proceso 36-AI-99, manifestó que el artículo 1 de la Decisión 414 aborda el tratamiento arancelario que rige las relaciones entre el Perú y los Países Miembros 1/ , según quedó consignado en el recuento elaborado por el propio Tribunal.

Sin embargo, la Secretaría General debe observar asimismo que si bien el Tribunal ha acotado el alcance de la Decisión 414, circunscribiéndola a la desgravación arancelaria, la Resolución 441 hace referencia mas bien al "arancel fijo", concepto de alcances más restringidos que el de "gravamen arancelario", y excluye a las sobretasas en el entendido que se trata de un gravamen distinto al arancel. En tal sentido, cabe precisar que si bien el concepto de arancel fijo tiene su base en el tratamiento histórico del tema y se corresponde con la forma de manejo del Programa de Liberación hasta el momento previo a la suspensión del Perú, dicho concepto no puede derivarse del criterio de autoridad, que como ya se ha visto considera un ámbito algo más amplio. Asimismo, debe precisar que del criterio de autoridad no se deriva que la sobretasa no tenga naturaleza arancelaria.

Complementariamente, la Secretaría General debe considerar que, de acuerdo con las citadas sentencias, la adopción de la Decisión 414 no afecta la plena aplicación de otras normas del ordenamiento jurídico andino, en particular las que forman parte del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, las cuales los Países Miembros, incluyendo a Perú, están obligados a acatar; debiéndose tener en cuenta además los beneficios arancelarios más favorables establecidos en los Convenios Bilaterales.

Cabe resaltar que, en la ya citada sentencia 1-AN-97, el Tribunal andino acota el sentido de la suspensión del Programa de Liberación, entendido en cuanto a que una afectación de la desgravación arancelaria no puede afectar la filosofía "libre-cambista" que constituye pilar fundamental del Acuerdo andino y la meta de la liberación comercial para llegar al establecimiento del mercado común. De otro lado, resulta por demás interesante indicar que el Tribunal consideró que la referencia al Programa de Liberación que hiciera la Decisión 321 es equívoca y que sobre esta circunstancia prevalece el principio general de la libre circulación de mercancías.

Así indicó: "No puede este Tribunal convenir en el argumento de la parte demandada (folio 125) sobre justificación para la adopción de medidas de restricción al comercio, en el sentido de que el Perú se halla "desincorporado de la zona de libre comercio", porque esta suspensión se montó sobre la base de los programas de desgravación arancelaria, y porque aun si se aceptara la efectividad de la referencia equívoca que la Decisión 321 hizo al programa de liberación, por encima de ésta prevalece el principio general de libre circulación de mercancías que los propios países en conflicto comercial han reconocido dentro del acuerdo bilateral suscrito por ellos."

De acuerdo con dicha sentencia, el Tribunal considera además que la afectación de la desgravación arancelaria no puede a su turno afectar la filosofía del Acuerdo y la meta del mercado común y que por encima de cualquier referencia equívoca al término "Programa de Liberación", se encuentra el principio de la libre circulación de mercaderías.

En conexión con lo anterior, la Secretaría General, de acuerdo con el criterio de autoridad, debe considerar en su análisis no únicamente el tratamiento propiamente dicho del Programa de Liberación, lo cual tuvo lugar hasta el momento previo a la suspensión del Perú en lo que respecta a ese país miembro, sino también la normativa comunitaria, bilateral y nacional (en tanto avaladas estas dos últimas por la normativa comunitaria), que administró dicho período de suspensión, hasta el momento de la suscripción del Protocolo de Sucre y de la adopción de la Decisión 414, esto último, como resultado de la sentencia del Proceso 1-AN-96. En dicha sentencia, donde planteada la nulidad de la Decisión 387, norma que se encontraba vigente a la fecha de la suscripción del Protocolo de Sucre y que trataba precisamente la suspensión del Perú del Programa de Liberación, entre otros aspectos, y analizada de oficio la conformidad de sus predecesoras con el ordenamiento jurídico andino superior, el Tribunal concluyó que con la suscripción del Protocolo de Sucre se había producido una "purga de ilegalidad" de las Decisiones 321 a 387, incluida la Decisión 414. Así pues, dichas normas y consiguientemente los convenios bilaterales, quedaron jurídicamente convalidados con efectos "ex tunc".

El Tribunal señaló en esa oportunidad que:

"El fenómeno jurídico denominado "Purga de Ilegalidad", emparentado con el tema de la convalidación, según el cual se considera no viciada de nulidad una norma jurídica ilegal en el momento de su nacimiento, si la norma quebrantada ha desaparecido de la vida jurídica por derogatoria, subrogación o declaración de inexequibilidad o nulidad, producidas antes de que el juez hubiere proferido el fallo. También si ha recibido sustento legal posterior a su expedición. La "Purga de Ilegalidad" produce efectos hacia el pasado, en cuanto atribuye validez a la disposición convalidada desde su origen, es decir, con efectos "ex tunc". La convalidación es, según lo dicho, un fenómeno jurídico universalmente aceptado, en virtud del cual, cumplidas ciertas pautas, el legislador, o quien tenga la competencia para ello dentro del respectivo ordenamiento jurídico, que sería en principio y salvo excepciones, el autor de la actuación viciada, enmienda ciertos errores de forma o de fondo cometidos al expedir actos genéricos, mediante la confirmación, ratificación o revalidación de éstos, o confiriéndoles el sustento legal de que carecían al momento de su expedición.

En el sub exámine se ha dicho que, por una parte, la Decisión 387 materia de la demanda fue objeto de derogación expresa por parte de otra Decisión de la Comisión, la 414, la cual en la práctica sustituye a la primera. También, que ésta dice tener apoyo en las modificaciones que al Acuerdo de Cartagena fueron introducidas por el Tratado Público denominado "Protocolo de Sucre", con lo que todo lo que hubiera podido tener de irregular la expedición de la Decisión 387 habría quedado saneado o convalidado, en aplicación de la teoría anteriormente expuesta de la "purga de ilegalidad", que este Tribunal Comunitario no tiene reparo en considerar susceptible de aplicación al caso concreto…

…Aplicando los anteriores elementos teóricos y normativos a la situación examinada, se observa que la Decisión 414 fue expedida con apoyo en un tratado que se aplica de manera provisional en relación con la materia por ella regulada por voluntad expresa de quienes lo suscribieron y que, por tanto, como una consecuencia necesaria de la aplicación de la teoría de purga de la ilegalidad, antes expuesta, las previsiones que ella contiene, en cuanto subrogan disposiciones contenidas en los instrumentos irregularmente expedidos y contenidos en Decisiones anteriores a la que es objeto de la demanda, en virtud de la convalidación producida por quien tenía la facultad para hacerlo, deben merecer la calificación en esta sentencia, de encontrarse ajustadas a la legalidad.

Como consecuencia de haberse presentado el fenómeno de la legalidad sobrevenida, el cual sanea los vicios de las normas demandadas desde el momento en que entraron en vigencia, según enseña dicha teoría, debe declarar el Tribunal que la norma acusada, durante el tiempo en que estuvo vigente, se considera ajustada al ordenamiento jurídico andino…".

Así pues, la Secretaría General debe considerar finalmente en su análisis, como parte del criterio de autoridad, los gravámenes arancelarios que fueran administrados durante la suspensión del Perú por vía de tales Acuerdos. Tal es el caso de las sobretasas de que trata la presente Resolución.

La Secretaría General encuentra que la Resolución 441 no consideró la cuestión relativa al concepto técnico legal del "Gravamen Arancelario" a fin de determinar, en función de ello, la naturaleza jurídica de las sobretasas del Perú. A los efectos del presente caso, este elemento debe ser considerado en detalle.

3.2. Concepto de "gravamen arancelario"

La Resolución 441 no consideró el concepto técnico y legal del término "gravamen arancelario", debido a que dicha Resolución partió de la base de considerar, en su concepción más restringida, que el ámbito de la Decisión 414 se circunscribía al arancel fijo. Bajo esa perspectiva, y no obstante que las sobretasas son un arancel fijo, asumió de manera lógica que las sobretasas y en general cualquier otro gravamen distinto del ad valórem constituía un adicional al arancel, lo cual automáticamente las colocaba bajo la órbita del artículo 72 del Acuerdo y subsecuentemente de la prohibición absoluta de aplicación.

Cabe señalar que dicha percepción tuvo en cuenta lo que figura en la Ley General de Aduanas del Perú y su reglamento. Si tomamos las referencias vigentes a la fecha del Protocolo de Sucre, esto es el Decreto Legislativo Nº 809 del 19 de abril de 1996 y el Decreto Supremo Nº 121-96-EF del 24 de diciembre de 1996, tales normas definen los "derechos de aduana o arancelarios" como todos los Impuestos establecidos en el Arancel de Aduanas a las mercancías que entren al territorio aduanero, y los distingue de los demás tributos aplicados a la importación de mercancías. Así por ejemplo, el artículo 13 de la Ley General de Aduanas describe tales derechos señalando que "la base imponible para la aplicación de los derechos arancelarios se determinará conforme al sistema de valoración vigente. La tasa arancelaria se aplicará de acuerdo con el Arancel de Aduanas y demás normas pertinentes y que la base imponible y las tasas de los demás impuestos se aplicarán conforme a las normas propias de cada uno de ellos. Los derechos arancelarios y demás impuestos se aplican sobre la mercancía declarada."

En ese mismo sentido, el Decreto Supremo Nº 119-97-EF del 29 de setiembre de 1997, que aprueba el Arancel de Aduanas del Gobierno de Perú, lo presenta tabulado en tres columnas que corresponden a:

1.- Código de Subpartida Nacional

2.- Descripción de la mercancía

3.- Derecho de Aduana-Ad Valórem;

no figura una columna que corresponda a las sobretasas. En el mismo Decreto Supremo se establece que dentro de las reglas para la aplicación del Arancel de Aduanas que "los derechos fijados por el Arancel de Aduanas son de carácter ad valórem, aplicables por el valor CIF de las mercancías, siempre que se cumplan con las condiciones señaladas para la determinación del precio normal, con aplicación de los criterios contenidos en las Reglas sobre Valoración de Mercancías".

Por su parte, el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 035-97-EF, distingue en su texto entre sobretasa y derechos arancelarios, al establecer con carácter temporal una sobretasa adicional arancelaria equivalente al 5% ad valórem CIF a un determinado grupo de partidas.

Ahora bien, la Secretaría General debe precisar que si bien es cierto que existe una distinción normativa clara entre lo que la ley peruana concibe como derecho arancelario y los demás tributos aplicables a la importación, es necesario reconocer que el derecho arancelario puede ser sólo un tipo de "gravamen arancelario", término este último que, como se ha dicho, resulta más comprensivo y amplio.

Así pues, debiendo revisar nuevamente las bases documentales de tal razonamiento, la Secretaría General no encontró ni en el Protocolo de Sucre, ni en la Decisión 414, ni en el propio Acuerdo de Cartagena una definición o una indicación de lo que debe entenderse como "gravamen arancelario", pero sí ubicó ciertas indicaciones en otros instrumentos y en los Convenios Bilaterales y en los dispositivos internos de instrumentación que se emitieron durante el período de suspensión, respecto del tratamiento de las sobretasas adicionales al arancel. Así por ejemplo (los resaltados son de la Secretaría General):

i) En la Decisión 387, Perfeccionamiento de la Integración Andina, se indica en el artículo 2 que se debe "Avanzar en el perfeccionamiento del libre comercio mediante la ampliación de los Acuerdos Bilaterales suscritos por el Perú y los demás países andinos. Para tal fin emprenderán negociaciones bilaterales a partir del primer trimestre de 1996, con los objetivos de incorporar al libre comercio las corrientes actuales de comercio, procurar la homogenización de los avances en los acuerdos y privilegiar su multilateralización. Estas negociaciones lograrán profundizaciones anuales de los mencionados acuerdos, tendientes a la efectiva liberalización de la totalidad del comercio". Como consecuencia de lo anterior, se deroga la Decisión 377, pudiendo el Perú mantener su propia estructura arancelaria y su condición equivalente a la de observador en las reuniones de la Comisión que se lleven a cabo para tratar las materias relacionadas con el Arancel Externo Común.

ii) En el Acuerdo Comercial entre la República del Perú y la República de Bolivia, aprobado por Decreto Supremo No. 030-92-ITINCI/DM del 10/12/92, en el artículo 4 se incluye una definición de gravamen similar a la del artículo 72 del Acuerdo.

iii) En la Circular No. 46-06-03-Aduanas del 18 de enero de 1993, se dispone que "En concordancia con el artículo 2° del Acuerdo Comercial Bilateral [con Bolivia], el Universo arancelario de productos del Programa de Liberación del Acuerdo, inclusive la Lista de Excepciones del Perú hacia Bolivia, en su comercio recíproco, ingresarán al país libres de Derechos de Aduanas y restricciones de todo orden, con excepción de la Lista de productos agropecuarios detallados en el Anexo I, éstos ingresarán al país pagando el 8,5% de los Derechos Ad valórem y los demás impuestos a la importación. Asimismo, la Lista de productos agropecuarios que figuran en Anexo II, estarán sujetos al pago del Derecho Específico o la Sobretasa arancelaria a que estuvieren afectos y que a partir de 1993-12-31, serán eliminados el 50% de dicho impuesto."

iv) En el Acuerdo Comercial entre Perú y Colombia puesto en vigencia por el Decreto Supremo 025-92-ICTI y publicado el 28 de noviembre de 1992, se dispuso en el artículo 2, que "Los países signatarios se comprometen a eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de los productos originarios de sus territorios incluidos en los Anexos I y II del presente Acuerdo". Asimismo, se señaló que "Para los efectos del presente artículo, se aplicarán las definiciones de "gravámenes" y "restricciones de todo orden" contenidas en el artículo 42 del Acuerdo de Cartagena, así como las excepciones contempladas en el mismo."

v) En la Circular 46-03-93-SUNAD de 7 de enero de 1993, se estableció que "Los productos detallados en anexo adjunto que forma parte de la presente Circular, ingresarán al país libre de Derechos de Aduana y restricciones de todo orden, de conformidad al artículo 2 del Acuerdo Comercial, cuando sean originarios y procedentes de Colombia; para lo cual, deberá observar y exigir -además de los documentos normales de Importación- que los Certificados de origen correspondientes estén debidamente adecuados a las Normas de Origen…". En el apartado 3 se indicó también que, los productos que figuran en Anexo que se encuentren en proceso de despacho aduanero, es decir, pendientes de cancelación y levante, también gozarán de los beneficios arancelarios, a partir de la fecha de puesta en aplicación del Acuerdo, que se precisa en el numeral uno (1) de la presente Circular, como determina el artículo 23 del D.S. No. 025-92-ICTI de 1992-11-24. 4. Para los que se encuentren en proceso de despacho, será de aplicación el artículo 23 del D.S. 058-92-EF 2/ .

vi) En el Acuerdo Comercial entre Perú y Ecuador, aprobado por Decreto Supremo 033-92-ITINCI del 28 de diciembre de 1992, se estableció en el artículo 2 que "Los Países Signatarios convienen en otorgarse, sobre los gravámenes vigentes de su arancel nacional de importación, la desgravación total a los productos originarios y procedentes de sus respectivos territorios." A continuación, se señaló que "Se entenderá por "gravámenes" los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario, cambiario, que incidan sobre las importaciones."

vii) En la Circular No. 46-04-93-SUNAD del 7 de enero de 1993, se indicó que "los productos detallados en anexo adjunto que forma parte de la presente Circular, ingresarán al país libre de Derechos de Aduanas y restricciones de todo orden, de conformidad con el artículo 2°, cuando sean originarios y procedentes de Ecuador…"

viii) En el Instrumento de Ejecución del Ecuador, del Convenio de Aceleración y Profundización del Libre Comercio suscrito con Perú del 11 de agosto de 1999 (incorporado al Programa de Liberación previsto en la Decisión 414 por Decisión 451), se señaló en el artículo 1 que "Las importaciones originarias y procedentes del Perú, de los bienes que constan en el anexo I de este Decreto (1329 del Presidente Constitucional de la República), ingresarán al Ecuador liberados de derechos arancelarios". A continuación, el artículo 2 prescribió que "Las importaciones originarias y procedentes del Perú, de los bienes que constan en el Anexo 2 de este Decreto, ingresarán al Ecuador sujetos a los plazos y porcentajes de desgravación determinados en el Decreto No. 692…" 3/ . En el Instrumento de Ejecución del Perú, Primera disposición, se señala que "La aceleración y profundización del proceso de desgravación arancelaria tendiente a incrementar las corrientes de comercio entre las Partes, se realizará de la siguiente manera:

1. Los productos contenidos en el anexo II de la Decisión 414 de la Comunidad Andina se liberarán de gravámenes a partir del día siguiente de la entrada en vigor del presente Convenio…

2. …Adicionalmente, mantendrán su desgravación arancelaria total, los productos que se establecen a continuación…4/

ix) En el Acuerdo Comercial entre Perú y Venezuela. Decreto Supremo 031-92-ITINCI/DM del 10 de diciembre de 1992, en su artículo 2 se dispone que "Los Países signatarios convienen en otorgarse, sobre los gravámenes vigentes de su arancel nacional de importación, la desgravación total a los productos originarios y procedentes de sus respectivos territorios…". A continuación, en el artículo 3 se indica que "Se entenderá por "gravámenes" los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario y cambiario que incidan sobre las importaciones. No quedarán comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados."

x) En la Circular 46-07-93-Aduanas-INTA de 1 de febrero de 1993, se señala que la relación de productos que gozan de la preferencia arancelaria procedentes de Venezuela, detallados en el anexo II del Acuerdo que forma parte de la presente Circular, ingresarán al país libres de los Derechos de Aduanas y restricciones de todo orden, de conformidad al Artículo 2° del Acuerdo Comercial…"

xi) En la Circular No. 46-28-97-Aduanas/Inta-GTCL del 9 de mayo de 1997, se indica en el apartado 2: "Permítase la nacionalización de los productos originarios y procedentes de Venezuela de conformidad con el Trato Preferencial Internacional No. 114".

En opinión de la Secretaría General, las referencias antes citadas indican que los Países Miembros acordaron, en efecto, que las sobretasas hacían parte del tratamiento arancelario entre ellos, sea para desgravarlos total o parcialmente o para excluirlos de tal desgravación arancelaria.

Como quiera que en virtud de la purga de ilegalidad declarada por el Tribunal a la que antes hemos hecho referencia, se debe tener en cuenta, a falta de definición normativa específica, el estado de situación que se encontraba vigente al momento de la suscripción del Protocolo de Sucre y la adopción de la Decisión 414, en lo que respecta a las sobretasas, dicho estado de situación les asignaba, como resultado del acuerdo entre las partes, la categoría de gravamen arancelario.

En adición a la constatación fáctica precedente, desde el punto de vista conceptual y revisada la forma de aplicación de tales sobretasas, la Secretaría General encuentra que éstas son aplicadas exclusivamente a las importaciones de la misma manera que los aranceles ad valórem y operan de idéntica forma que éstos (base imponible, causación, oportunidad, agente cobrador, etc.) siendo sus efectos económicos idénticos a los de la imposición de un ad valórem cualquiera. Aunque las sobretasas se diferencian de los ad valórem por la tasa aplicable, son representadas en formato ad valórem - "arancelización".

Así pues, desde la perspectiva económica, las sobretasas de que trata la Resolución 441 son equivalentes a un arancel y por lo tanto catalogan dentro de la denominación "gravamen arancelario", aun cuando desde el punto de vista de su tratamiento legal formal, se regulen en una norma separada y figuren en las normas internas peruanas como un tributo distinto del arancel ad valórem.

Desde el punto de vista jurídico, la única referencia al término "gravamen" (aun cuando no se refiere específicamente al término "gravamen arancelario") en relación al Programa de Liberación, se encuentra en el artículo 72 del Acuerdo. El Tribunal en numerosas sentencias se ha referido a dicho término, de la siguiente manera:

"… en cuanto a la definición del concepto de gravamen que hace la norma comunitaria, es que ella no corresponde al criterio técnico tributario que lo restringe al campo de los impuestos, sino que cubre una generalidad de situaciones y dominios que trascienden el ámbito de la tributación, para cobijar bajo su manto todas aquellas situaciones con las cuales se pretenda recargar el valor de las importaciones que, por estar realizándose dentro de una zona de libre comercio, no deben gravarse con suma alguna derivada del hecho mismo de la importación, a no ser que se trate del cobro de los servicios que, directamente relacionados con tal hecho, deba sufragar el importador como contraprestación por tales servicios, generalmente constituidos por operaciones de descargue, estiba y desestiba, utilización de puertos y hangares, bodegajes, trámites concernientes al levante de las mercancías y demás usuales dentro del comercio internacional de bienes" (Proceso 12-AN-99).

En la Resolución 441 la Secretaría General había declarado a las sobretasas aplicadas por Perú como un gravamen en los términos del artículo 72 del Acuerdo. Este órgano técnico debe ratificarse en dicho concepto. No obstante, a la luz de las nuevas evidencias consideradas durante esta Reconsideración, y como quiera que dichas sobretasas se corresponderían con un gravamen de tipo arancelario, vigente a la fecha de suscripción del Protocolo de Sucre y de adopción de la Decisión 414, debe analizar a continuación si su aplicación se encuentra o no justificada y puede mantenerse, ya que como es sabido, los gravámenes, inclusive los de tipo arancelario, no se encuentran cobijados por excepción alguna prevista en el artículo 72 del Acuerdo que permita su aplicación.

3.3. Efectos y Alcances del Protocolo de Sucre y de la Decisión 414 (como excepción temporal al artículo 72 del Acuerdo):

El Protocolo de Sucre establece, en su Primera Disposición Transitoria, lo siguiente: "No obstante lo previsto en el Artículo 75 del Acuerdo de Cartagena, la Comisión de la Comunidad Andina definirá los términos del Programa de Liberación que será aplicado al comercio entre el Perú y los demás Países Miembros, a fin de lograr el pleno funcionamiento de la Zona Andina de Libre Comercio a más tardar el 31 de diciembre del año 2005. El Perú no estará obligado a aplicar el Arancel Externo Común, hasta tanto la Comisión no decida los plazos y modalidades para la incorporación del Perú a este mecanismo."

En la Segunda Disposición Transitoria, el señalado Protocolo otorgó vigencia provisional a la disposición citada, en tanto se llevaran a cabo los trámites de ratificación requeridos por los ordenamientos nacionales respectivos.

Por su parte, la Decisión 414 sobre Perfeccionamiento de la Integración Andina, sobre la base de lo establecido en los Capítulos I y V del Acuerdo de Cartagena, los Objetivos y Mecanismos y Programa de Liberación; la Decisión 387 de la Comisión; y, la Primera Disposición Transitoria del Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Protocolo de Sucre), decidió en su artículo 1 que el comercio entre el Perú y los demás Países Miembros, de todos los productos del universo arancelario, quedará liberado de gravámenes según cronograma que se estableció a continuación.

Asimismo dispuso que "Los bienes comprendidos en las subpartidas del Anexo VIII elaborados con base en principios activos producidos en los Países Miembros, continuarán libres de gravámenes"; que "El comercio de los productos no incluidos en los Anexos a que se refiere el presente artículo, estará libre de gravámenes" y que "A los efectos de lo previsto en el presente artículo, los márgenes de preferencia se otorgarán sobre los gravámenes aplicables a las importaciones procedentes de terceros países al momento del despacho de las mercaderías."

El artículo 2 señaló que "Las liberaciones alcanzadas otorgadas en los Acuerdos Comerciales Bilaterales suscritos entre el Perú y los demás Países Miembros, continuarán vigentes en la medida que otorguen un tratamiento más favorable que el previsto en el artículo anterior".

Finalmente, el artículo 3 dispuso que "En el último cuatrimestre de cada año, los países revisarán la ejecución del Programa de desgravación arancelaria que se establece en esta Decisión, con miras a acelerarlo."

Como hemos visto, la Decisión 321 y modificatorias, nunca indicaron los tributos y demás conceptos que harían parte del tratamiento excepcional del Perú. Tampoco lo hicieron, a su turno, el Protocolo de Sucre o la Decisión 414, de allí que el Gobierno de Perú ahora argumente que a falta de definición específica que regule el tratamiento excepcional del Perú, deba aplicarse la definición amplia consagrada en el artículo 72 del Acuerdo habida cuenta que los "gravámenes" son un elemento del "Programa de Liberación" a tenor del artículo 71 del mismo Acuerdo.

La Secretaría General debe coincidir con el Gobierno de Perú en el hecho que los términos "Programa de Liberación" y "gravamen" deben entenderse en forma unívoca en el ordenamiento jurídico andino.

Sin embargo, debe hacer notar que el razonamiento presentado por el Gobierno del Perú resulta por lo menos imperfecto, pues la mera concordancia terminológica no es suficiente para sustentar una conclusión jurídica en el sentido de señalar que la Decisión 414 habilita al Gobierno de Perú a aplicar cualquier tipo de gravamen según su voluntad.

En adición a lo acotado por el Tribunal respecto del ámbito al cual debe circunscribirse la Decisión 414 y teniendo en cuenta el concepto económico de gravamen arancelario y las evidencias emanadas de los acuerdos bilaterales, ocurre en efecto que el artículo 72 del Acuerdo se ubica en un contexto esencialmente prohibitivo que tiene por finalidad y sentido garantizar la vigencia del principio preeminente de la libertad de movimiento de bienes. De allí que los términos que en él se acuñan, como es el caso del término "gravamen", se construyan en sentido amplio, precisamente para garantizar que los Países Miembros no establezcan por vía de interpretación cualquier tipo de carga a las importaciones que en la práctica hagan nugatorio tal principio. Lo señalado por el artículo 1 de la Decisión 414, por su parte, busca habilitar al Perú a aplicar cargas al comercio con sus socios comunitarios, de manera temporal y sujeto a un cronograma de desgravación.

Como claramente se observa, la u