RESOLUCION 449
Calificación de la medida adoptada por el Gobierno de Perú para las importaciones de frazadas como restricción al comercio

LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,

VISTOS: El Capítulo V del Acuerdo de Cartagena que contiene el Programa de Liberación, y la Decisión 425; y,

CONSIDERANDO: Que, con fecha 21 de julio de 2000, la empresa peruana ABBA diseños s.r.l. solicitó a la Secretaría General de la Comunidad Andina su intervención en torno a la aplicación de posibles restricciones al comercio de frazadas Vicuña modelo 4 Tigres originarias del Ecuador, por parte del Gobierno de Perú, al intervenir su local comercial no obstante presentar la documentación correspondiente de importación;

Que, según información proporcionada por el solicitante, con fecha 12 de julio de 2000, la Policía Fiscal del Perú conjuntamente con un Fiscal intervinieron el local de la referida empresa peruana manifestando que se estaba comercializando productos ilegales, siendo este hecho publicado en un medio de comunicación peruano. Asimismo, dicha empresa manifestó estar realizándose actos de hostigamiento contra ella pues no obstante tener todos los documentos que acreditan la importación legal de las frazadas procedentes de la empresa ecuatoriana Vicuña Cía. Ltda., han sido objeto de intervenciones por parte de las autoridades peruanas, lo cual constituiría una restricción al comercio de dicho producto;

Que, con fecha 5 de setiembre de 2000, mediante comunicación SG-F/4.2.1/01851/2000, la Secretaría General de la Comunidad Andina puso en conocimiento del Gobierno de Perú el inicio del procedimiento de investigación por posibles restricciones al comercio intrasubregional, a través de la intervención del local comercial de la referida empresa no obstante presentar la documentación correspondiente de importación, concediéndole un plazo no mayor de veinte (20) días hábiles para la presentación de sus descargos;

Que, mediante comunicación SG-F/4.2.1/01852/2000 del 5 de setiembre de 2000, la Secretaría General de la Comunidad Andina acusó recibo de la solicitud de la empresa peruana ABBA diseños s.r.l., de fecha 21 de julio de 2000, comunicándole el inicio de investigación por posibles restricciones al comercio contra Perú y concediéndole a dicha empresa un plazo de veinte (20) días hábiles para que presente la información adicional que estime conveniente;

Que, en la misma comunicación antes referida, la Secretaría General señaló a la empresa peruana ABBA diseños s.r.l., que la acción de la Secretaría General en respuesta a la solicitud formulada por dicha empresa, se circunscribía a velar por la observancia del cumplimiento de la normativa andina en el sentido que no se pongan trabas al comercio, sin que el inicio de investigación signifique prejuzgar sobre la resolución del problema. En tal sentido, cualquier otra acción de carácter administrativa, civil o penal debería ser ejercida ante las autoridades nacionales correspondientes;

Que, mediante comunicación SG-X/4.2.1/01212/2000 del 5 de setiembre de 2000, la Secretaría General puso en conocimiento a Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela sobre el inicio de investigación, otorgándoles un plazo de veinte (20) días hábiles para hacer llegar a la Secretaría General los elementos de información y comentarios que consideren pertinentes;

Que, mediante Fax Nº 487 DININ/NCI del 15 de setiembre de 2000, el Gobierno de Ecuador remitió sus comentarios en torno al caso, señalando que: se "continúe con la investigación, toda vez que se tiene conocimiento que el producto ecuatoriano reúne todas las condiciones de calidad, y además es importado en el Perú en cumplimiento con todas las obligaciones tributarias y administrativas". Agrega dicho Gobierno que "las acciones que se han adoptado por parte de la Policía Fiscal y la campaña pública en los medios de comunicación pretenden engañar al consumidor y con eso restringir el mercado para las importaciones originarias del Ecuador, motivos que obligan a que la Secretaría analice su compatibilidad con la normativa andina";

Que, con fecha 22 de setiembre de 2000, la empresa peruana ABBA diseños s.r.l. informó a la Secretaría General haber presentado un escrito al Ministerio Público, a la 19 Fiscalía Provincial Penal de Lima, donde se había solicitado el archivamiento definitivo del proceso penal que se le sigue por supuesto delito contra el orden económico. En dicha comunicación adjunta las pruebas presentadas a la Fiscalía en sustento de su solicitud;

Que, con fecha 3 de octubre de 2000, el Gobierno de Perú presentó sus descargos a la apertura de la investigación limitándose a señalar que:

1.- "Según lo refieren las autoridades peruanas, la intervención a la empresa peruana ABBA diseños SRL, se desarrolló dentro del estricto marco legal atendiendo a la denuncia formulada en su contra por otra empresa vinculada al sector textil, por la supuesta comisión de delito contra el orden económico.

2.- De las investigaciones llevadas a cabo por nuestra institución se despeja cualquier duda respecto a que si el hecho denunciado por ABBA SRL a la Secretaría General, constituye una restricción al comercio por parte del Gobierno peruano, toda vez que involucra una denuncia por parte de otra empresa vinculada al sector textil, interpuesta dentro de los canales legales correspondientes. En tal sentido, negamos categóricamente que el gobierno del Perú haya impuesto alguna medida restrictiva al comercio de las frazadas ecuatorianas marca Vicuña y/o a sus modelos Cuatro Tigres";

Que, mediante Fax Nº 487 DININ/NCI del 12 de octubre de 2000, el Gobierno de Ecuador informó a la Secretaría General que:

1.- "La empresa VICUÑA exporta al Perú las mantas, correspondientes a la subpartida NANDINA 6301.40.00, cumpliendo todas las normas legales vigentes en ese país y las normas de origen establecidas comunitariamente.

2.- La empresa Vicuña Compañía Limitada, desde 1965 ha procedido al registro de la marca "Cobija Tigre" y sus características son: en la parte superior e inferior de la cobija se encuentran dos tigres en ademán de caminar y en la parte intermedia consta un dibujo sombreado dando la impresión de la piel de un tigre.

Posteriormente la empresa ha procedido a actualizar el registro de marca y el último tiene vigencia hasta mayo del 2005. Es de precisar que desde 1965 hasta el último registro se refieren a las mismas características de los tigres, conforme se puede verificar en las certificaciones anexas". En la misma comunicación antes aludida, el Gobierno de Ecuador remite copia de los registros de marca de la empresa Vicuña en Ecuador;

Que, con fecha 17 de julio de 2000, mediante comunicación SG-F/4.2.1/02423/2000, la Secretaría General acusó recibo del Fax Nº 717-2000-MITINCI/VMINCI-DNINCI, mediante el cual el Gobierno de Perú presentó sus descargos a la apertura de investigación por la aplicación de posibles restricciones al comercio de frazadas. En dicha comunicación la Secretaría General señaló a dicho Gobierno que:

1.- "…de la información que obra en el expediente de la Secretaría General se ha observado que las importaciones de frazadas efectuadas por la empresa peruana ABBA diseños s.r.l., se realizaron al amparo de toda la documentación legal requerida para productos de este tipo".

2.- Por otro lado, con relación a la marca cuatro Tigres, obra en el expediente la carta Nº 036-96-ODA-INDECOPI del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) del Perú de fecha 11 de junio de 1996, mediante la cual se señala que "…la obra TIGRE SANTA CATALINA cayó al dominio público en el año mil novecientos ochenticuatro,…".

3.- En tal sentido, la Secretaría General indicó al Gobierno de Perú que su respuesta a la apertura de investigación no resultaba clara y por ende insuficiente, por cuanto no proporcionaba ningún tipo de información respecto de las razones de la investigación por supuesto delito contra el orden económico por parte de la empresa solicitante, ni indica el estado ni el sustento de la investigación iniciada contra dicha empresa, solicitándole que nos informe sobre el caso materia del presente pronunciamiento para mejor resolver. Hasta la fecha de emisión de la presente Resolución no se ha recibido ninguna respuesta por parte del Gobierno de Perú;

Que, debe considerarse a este respecto el Artículo 71 del Acuerdo de Cartagena que señala que "el Programa de Liberación tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro";

Que, asimismo, según el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, se consideran como "restricciones de todo orden", cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones por decisión unilateral;

Que, el alcance y sentido de dicho término ha sido aclarado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para lo cual puede citarse el Proceso 5-IP-90 publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo Nº 162 el 9 de setiembre de 1994, donde se señala que "…restringir, como lo establece el Diccionario Básico Jurídico, es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo. El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, nos indica que RESTRICCION es la "Disminución de facultades o derechos" y que "Restrictivo" es "lo que restringe, limitativo, que reduce o coarta", concluyendo el mismo autor en identificar el "restringir" al hecho de "Circunscribir, reducir, limitar. Acortar el gasto de consumo. Regatear licencias, permisos, privilegios"… En dicha interpretación el Tribunal concluye que "En todo caso queda claro que restringir significa disminuir una capacidad existente de hacer algo y "restricciones de todo orden" supone una globalización general de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse una nueva restricción". Agrega más adelante el Tribunal que "...Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones. Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta limitaciones directas a las importaciones";

Que, asimismo, sobre la importancia del principio de la libre circulación de bienes se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dentro del Proceso 1-AI-97 publicado en la Gaceta Oficial Nº 329 del 9 de marzo de 1999, al destacar "la libertad esencial de circulación de mercancías como parámetro de primer orden para el avance de la integración a nivel andino y latinoamericano" y que el mismo "se desprende no sólo del Capítulo V sobre programa de liberación, sino fundamentalmente de los objetivos esenciales del Acuerdo establecidos en los artículos 1 y 3 del Tratado, que propician el establecimiento de un mercado común latinoamericano";

Que, en el mismo sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en sentencia recaída en el Proceso 2-AI-97 afirmó que "… las solicitudes y aprobación de licencias previas por una autoridad gubernamental, caen bajo el contenido de restricciones, que es lo que el Acuerdo de Cartagena trata de eliminar en la circulación de bienes en el área subregional";

Que, los Artículos 71 y 72 del Acuerdo de Cartagena tienen como objetivo la libre circulación de mercancías sin restricciones de ningún tipo, cualquiera sea su carácter o el estado en que se encuentren;

Que, es un derecho de los Países Miembros investigar las posibles infracciones a su ordenamiento jurídico interno que pudieran cometer las personas en su territorio. Sin embargo, en virtud de las obligaciones contraídas en el marco de la integración andina, tales investigaciones y las determinaciones a que éstas den lugar, deben también adecuarse al ordenamiento jurídico andino a fin de evitar que éste sea violado;

Que, de acuerdo con la información que obra en el expediente, el objeto del procedimiento iniciado por el Gobierno del Perú contra los productos importados de Ecuador es determinar si existe delito de contrabando en la operación de importación de productos originarios del Ecuador, presunción sobre la cual procedió además a intervenir un local comercial y decomisar una muestra de la mercadería importada, sobre la base de un reportaje de prensa local y la denuncia formulada por una empresa local competidora;

Que, asimismo, consta en el expediente la documentación legal correspondiente que sustenta la operación de importación realizada por la empresa reclamante, lo que genera una presunción de legalidad en favor de la coincidencia entre las mercaderías declaradas por el importador y la documentación presentada ante la aduana, la cual puede ser rebatida sólo si media prueba fehaciente en contrario. En el presente caso, no se han presentado pruebas aún a nivel indiciario que desvirtúen esa presunción de legalidad, más aún cuando existe una declaración de importación, un certificado de inspección, factura comercial, certificado de origen, la constancia de haberse liquidado los servicios de Aduana, entre otros;

Que, del Acta de Verificación e Incautación DINPOLFIS-PNP-DIVICOE del 22 de julio de 2000, no se desprende que existan indicios de que la empresa ABBA s.r.l. haya importado las frazadas procedentes del Ecuador sin que se haya cumplido con la documentación legal que lo ampara;

Que, el empleo de medios de comunicación que difundan tal hecho con la participación de autoridades del Estado sin aún haberse probado el supuesto delito, afecta directamente la imagen de la empresa importadora, restringiendo sus posibilidades de acceso al mercado peruano;

Que, habida cuenta que la operación de importación cumplió con todos los requerimientos legales correspondientes para la misma, la apertura de un proceso de investigación por motivo de contrabando sin justificación ni aparente sustento técnico o elementos probatorios, constituye una restricción al comercio ya que tal investigación tiene el efecto de impedir al importador la puesta en el mercado de su producto y disuadirlo de continuar realizando operaciones de comercio habida cuenta de la amenaza del desprestigio comercial y del procedimiento penal, acciones que, de hecho, hacen más onerosa y difícil la operación de importación inicialmente realizada;

Que, los actos en el curso de una investigación por supuesto delito de contrabando realizados por una autoridad no pueden limitar las importaciones de productos de manera injustificada o innecesaria;

Que, si bien el control policial o de fiscalía posterior a la importación de bienes no constituye en sí mismo una restricción al comercio, aun en el supuesto que la finalidad por la cual se adopta una medida pudiera ser válida, en este caso, verificar que no se haya cometido una infracción al ordenamiento peruano, el mecanismo a través del cual se busca alcanzarla no puede exceder los criterios de razonabilidad, necesidad, idoneidad o proporcionalidad a fin de evitar que el empleo de medidas de este tipo puedan restringir el comercio de manera no justificada;

Que, resulta oportuno en el presente caso destacar lo que ya en anterior oportunidad la Secretaría General como motivo de la Resolución 047 señaló respecto a su competencia para pronunciarse respecto a situaciones que pudieran tener efectos restrictivos del comercio como en el presente caso:

"Cabe tener presente que la naturaleza jurídica de una restricción es casuística y puntual por lo que la determinación de su existencia forzosamente deberá considerar actos particulares, forma según la cual, muy frecuentemente, se expresan las restricciones. De hecho, las investigaciones en esta área se refieren a no otra cosa que a la evaluación de los efectos eventualmente limitantes o prohibitivos del comercio -término que abarca a las importaciones- de cualquier norma, disposición o conducta que adopte un País Miembro. Este entendimiento se puede apreciar en la práctica de este organismo confirmada por el Tribunal de Justicia. Igualmente se aprecia en la práctica de organismos multilaterales y de Integración, tales como la Organización Mundial del Comercio y la Comisión de las Comunidades Europeas, entre otros".

Que, resulta ilustrativo señalar que Alfonso Mattera en su Libro "El Mercado Unico Europeo: sus reglas y funcionamiento". Madrid: Civitas, 1991, pág. 265, a este respecto señala que las restricciones sólo se refieren a las medidas estatales o imputables al Estado y que "consideran suficiente, a los efectos de la aplicación del artículo 30º CEE, que una medida comporte efectos restrictivos potenciales sobre los intercambios, sin que sea necesario que tenga una incidencia restrictiva real, bastando que sea POTENCIALMENTE CAPAZ DE RESTRINGIRLOS" (Enfasis nuestro).

Que, en igual sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dentro del Proceso 2-AN-98 al señalar que:

"A los efectos del Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena no interesa que la medida sea o no una práctica consolidada, un acto administrativo definitivo o de trámite, o que se hayan o no agotado u opuesto los recursos administrativos o judiciales previstos en el ordenamiento interno de los Países Miembros, siendo suficiente que tenga como efecto directo o indirecto el de dificultar la libre circulación de mercancías. Así el carácter definitivo o preparatorio de un acto interno no es decisivo para calificar una medida como restricción al comercio, sino más bien el efecto restrictivo que eventualmente pudiere producir, en las importaciones presentes o futuras. La norma comunitaria pretende eliminar todo tipo de obstáculos que dificulten o impidan, directa o indirectamente, el comercio intrasubregional. Precisamente, la supresión de las barreras aduaneras al interior de la Subregión aparece como medio eficaz para alcanzar uno de los grandes objetivos de la integración: el «mercado común»" (EL RESALTADO ES NUESTRO);

Que, el Artículo 30 literal a) del Acuerdo de Cartagena establece claramente que una de las funciones de la Secretaría General es "velar por la aplicación de este Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina". Esta misma atribución está recogida en el artículo 3 literal a) del Reglamento de la Secretaría y en el artículo 11 literal a) de la misma norma. Dichas disposiciones confieren a la Secretaría General la capacidad y el deber de realizar sus propias determinaciones de acuerdo con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico andino, con el objetivo de vigilar su cumplimiento;

Que, en tal sentido, con la finalidad de garantizar el adecuado funcionamiento del mercado ampliado es menester pronunciarse respecto de los casos que directa o indirectamente, actual o potencialmente, puedan restringir el comercio subregional mediante actos que pudieran tener efectos limitantes del comercio;

Que, en función de lo expuesto, y en uso de la atribución prevista en el Artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y en el artículo 54 de la Decisión 425 de la Comunidad Andina, corresponde a esta Secretaría General emitir Resolución calificando o no si la medida adoptada por el Gobierno de Perú constituye una restricción al comercio intrasubregional;

RESUELVE:

Artículo 1.- Calificar la apertura de un proceso de investigación por parte del Gobierno del Perú por motivo de contrabando de frazadas originarias del Ecuador, sin justificación ni aparente sustento técnico o elementos probatorios y no obstante que la operación de importación cuenta con todos los documentos de importación que acreditan la realización de la operación y el pago de los impuestos correspondientes, comprendiendo además la intervención del local comercial y la incautación de mercadería, como una restricción al comercio intrasubregional, en los términos establecidos por el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena.

Artículo 2.- De conformidad con el literal e) del artículo 61 de la Decisión 425, concédase al Gobierno del Perú el plazo máximo de veinte (20) días calendario para el levantamiento de la restricción determinada en el artículo anterior para las importaciones originarias del Ecuador.

Artículo 3.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los dos días del mes de noviembre del año dos mil.

SEBASTIAN ALEGRETT
Secretario General