Que, la referida norma venezolana complementa la Resolución Conjunta 289 y 630 del Ministerio de Finanzas y de la Producción y el Comercio que estableció la misma medida para todas las importaciones, sin distinción de origen, pero que, en virtud de lo dispuesto hasta ese momento por el Arancel de Aduanas de Venezuela, no se aplicaba a los Países Miembros. En tal virtud, se extendió la aplicación del sistema de contingentes y licencias de importación a las importaciones de azúcar originarias de las Repúblicas de Colombia y Perú, supuestamente al amparo de los artículos 102 y 103 del Acuerdo de Cartagena, sujetando la aplicación de la misma, a las importaciones de Bolivia y Ecuador, a la previa autorización de la Secretaría General;
Que, con fecha 31 de marzo de 2000, el Gobierno de Colombia informó a la Secretaría General que la República Bolivariana de Venezuela había modificado su Resolución Conjunta 289 y 630 estableciendo un régimen de licencias de importación de azúcar para un contingente de 132 012 toneladas, extendiendo dicho régimen a los Países Miembros, al amparo de los artículos 102 y 103 del Acuerdo de Cartagena;
Que, con fecha 10 de abril de 2000, mediante comunicación SG-F/2.1/793/2000, la Secretaría General acusó recibo de la solicitud del Gobierno de Colombia informándole el inicio del procedimiento de incumplimiento flagrante antes señalado;
Que, con fecha 10 de abril de 2000, la Secretaría General remitió a la República Bolivariana de Venezuela la Nota de Observaciones SG-F/2.1/797/2000 de fecha 7 del mismo mes y año, en la cual se señaló a dicho Gobierno que al adoptar la Resolución 365 del 23 de marzo de 2000 estaría estableciendo restricciones al comercio del azúcar, lo cual vulneraría el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena sobre Programa de Liberación. Asimismo, indicó a dicho Gobierno que con la aplicación de un sistema de cuotas y licencia de importación a las importaciones originarias de los Países Miembros, estaría incurriendo en un incumplimiento flagrante del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del Capítulo V y los artículos 102 y 103 del Acuerdo de Cartagena, habida cuenta de lo cual, le confirió un plazo de 10 días hábiles para dar respuesta a la referida Nota;
Que, mediante comunicación de fecha 7 de abril de 2000, recibida el 10 del mismo mes y año, la República Bolivariana de Venezuela notificó a la Secretaría General la adopción de la Resolución 365 del Ministerio de Finanzas adjuntando el informe correspondiente al amparo de lo dispuesto por el artículo 103 del Acuerdo de Cartagena;
Que, con fecha 13 de abril de 2000, la Secretaría General comunicó a la República Bolivariana de Venezuela la suspensión del procedimiento por incumplimiento flagrante sólo respecto al Gobierno de Colombia y con relación a los productos que forman parte de la lista a que se refiere el artículo 104 del Acuerdo, habida cuenta que dicho informe se refería únicamente a ese País Miembro por las razones que se detallan más ad-lante. Cabe señalar que el Gobierno de Venezuela indicó que, para el caso de Bolivia y Ecuador, la aplicación de la medida se sujetaba a la previa autorización de la Secr-taría General. Cabe señalar asimismo que la subpartida 1701.11.10 no forma parte del ámbito de aplicación de la pretendida salvaguardia, según también se explica más adelante;
Que, con fecha 28 de abril de 2000, la República Bolivariana de Venezuela dio respuesta a la Nota de Observaciones SG-F/2.1/797/2000 señalando lo siguiente:
1. "La Resolución 365, emanada del Ministerio de Finanzas de la República Bolivariana de Venezuela se encuentra clara y firmemente basada en las disposiciones establecidas en los artículos 102, 103 y 104 del Acuerdo Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena)".
2. "La Resolución 365 del Ministerio de Finanzas Venezolano tiene su fundamento legal en los artículos 102, 103 y 104 del Acuerdo de Cartagena, los cuales le permiten al país aplicar medidas restrictivas a los productos agropecuarios incluidos en la Decisión 474 (listado de productos agropecuarios para los efectos de la aplicación de los artículos 102 y 103 del Acuerdo de Cartagena)".
3. "El Gobierno de Venezolano (sic) procedió a notificar de manera inmediata (once (11) días hábiles) la medida dictada, acompañándolo del informe justificativo correspondiente." Añade dicho Gobierno que "debe destacarse que ninguna norma andina establece plazo alguno terminante para notificar la medida a que se refiere el artículo 102 alegado. Consideramos que la notificación efectuada a solo once (11) días de tomada la medida, debe entenderse como una notificación inmediata".
4. "Del análisis detallado del artículo 103 del Acuerdo de Cartagena, se desprende que en el caso de restricciones agropecuarias aplicadas por cualquier país y presentadas las observaciones por algún país que se considere afectado, la Secretaría General analizará el caso y propondrá a la Comisión las medidas de carácter positivo que juzgue conveniente y que será la Comisión Andina la que decidirá sobre las restricciones y sobre las medidas propuestas por la Secretaría General".
5. De lo anterior concluye Venezuela que "la Secretaría General ha errado absolutamente el procedimiento establecido en el referido artículo 103, ya que debió, una vez analizado el caso, proponer a la Comisión las medidas que considerara pertinentes y que quien debe decidir sobre la pertinencia de la medida es la Comisión Andina"; salvo en lo que corresponde a Bolivia y Ecuador donde sí se requiere la previa autorización de la Secretaría General. En tal sentido, la República Bolivariana de Venezuela rechazó la Nota de Observaciones formulada por la Secretaría General;
Que, además de lo señalado, resulta pertinente tener también en cuenta los siguientes antecedentes:
a) Con fecha 05 de enero del 2000, el Gobierno de Colombia solicitó a la Secretaría General de la Comunidad Andina su intervención en torno a la aplicación de posibles restricciones al comercio de productos agroindustriales, entre ellos el azúcar, mediante un sistema de cuotas o contingentes, por parte del Gobierno de Venezuela, establecido mediante las Resoluciones Conjuntas 282, 284, 285 y 289; y 627, 628, 631 y 630, de los Ministerios de Finanzas y de la Producción y el Comercio (se subraya);
b) Mediante comunicación Nº F.DVMC/2000/048 del 25 de febrero de 2000, recibida en la Secretaría General de la Comunidad Andina el 28 de febrero del mismo año, el Gobierno de Venezuela dio respuesta a la apertura de investigación iniciada, en dicha ocasión, a solicitud del Gobierno de Colombia, señalando que las Resoluciones Conjuntas 282, 284, 285 y 289; y 627, 628, 631 y 630, "no son de aplicación directa en las aduanas, por cuanto el Régimen de Licencias de Importación anunciado debe ser establecido en el Arancel de Aduanas, columnas relativas al régimen legal, mediante una modificación arancelaria, según lo dispone el párrafo primero del artículo 83 de la Ley Orgánica de Aduanas";
c) El Gobierno de Venezuela señaló en dicha oportunidad que las Resoluciones en cuestión, entre ellas la Resolución Conjunta 289 y 630, "se complementan con las Resoluciones del Ministerio de Finanzas Nos. 292, 293, 294 y 295 de fecha 05/12/99, publicadas en la Gaceta Oficial No. 36.850 de fecha 14/12/99 (…). En ellas se puede constatar que no ha sido fijado el requisito de Licencia (Régimen Legal 2) para las importaciones originarias de los países miembros de la Comunidad Andina (…) y el arancel resultante del Sistema Andino de Franjas de Precios sólo se aplica a terceros países" (el subrayado es nuestro);
d) Verificadas las afirmaciones del Gobierno de Venezuela, con fecha 20 de marzo de 2000, la Secretaría General emitió la Resolución 372 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 545 del 22 de marzo de 2000, mediante la cual declaró improcedente la solicitud del Gobierno de Colombia, al no ser de aplicación a los Países Miembros de la Comunidad Andina el sistema de cuotas o continge-tes a la importación así como las licencias previas no automáticas, dispuesto por el Gobierno de Venezuela mediante las Resoluciones Conjuntas 284, 285 y 289; y 628, 631 y 630;
Que, a fin de resolver el presente caso, la Secretaría General considera necesario pronunciarse previamente sobre el concepto de flagrancia y sobre la procedencia de la invocación de los artículos 102 a 104 del Acuerdo de Cartagena, para luego abordar lo relativo a la aplicación del sistema de contingentes o cuotas y licencia previa a la importación de azúcar originaria de los Países Miembros.
I.- Incumplimiento Flagrante:
Conforme con lo dispuesto en el artículo 57 de la Decisión 425 "se considerará flagrante un incumplimiento cuando éste sea evidente, en casos tales como reiteración de un incumplimiento por parte de un País Miembro, previamente declarado por la Secretaría General, incluso cuando éste continúe mediante instrumentos fo-malmente distintos, o cuando el incumplimiento recaiga sobre aspectos sustantivos sobre los cuales la Secretaría General se hubiera pronunciado con anterioridad" (subrayado nuestro).
En el presente caso el tipo de medida de que trata la Resolución Conjunta 289 y 630 ha sido objeto de anteriores pronunciamientos por parte de la Secretaría General. En este orden de ideas cabe citar por ejemplo:
a) La Resolución 357 del 14 de febrero del 2000 que determinó que el sistema de administración de importaciones de oleaginosas originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina aplicado por parte del Gobierno de Venezuela, consistente en la limitación de la cantidad a importar a una determinada proporción del contingente total establecido; la aplicación de una licencia de importación que además se confiere en forma discrecional en aplicación de un contingente de importación; y, la sujeción de la operación de importación a un plazo máximo de tres meses, resultantes de la aplicación de la Resolución Conjunta Nº DM 282 y Nº DM 627 del Ministerio de Finanzas y del Ministerio de la Producción y el Comercio de fecha 15 de noviembre de 1999, constituye una restricción al comercio intrasubregional;
b) La Resolución 069 del 27 de marzo de 1998 que señaló, con respecto al sistema de administración de permisos de importación impuesto unilateralmente, que la aplicación de vistos buenos por parte de un País Miembro, a las importaciones originarias de otro País Miembro, constituía una restricción al comercio subregional a los efectos de lo dispuesto en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena;
c) La Resolución 184 del 02 de febrero de 1999, al señalar que el permiso o licencia de importación impuesto con carácter unilateral y más aún cuando su concesión no es automática, constituye una restricción al comercio intrasubregional, particularmente cuando se concede la facultad discrecional a la autoridad nacional, para regular la entrada de productos, y que este tipo de mecanismos no se condicen, en lo absoluto, con el propósito de conformar un mercado común subregional andino basado en el principio de libre circulación de mercancías. La misma Resolución también señaló que establecer requisitos para la concesión de permisos de importación, así como la exigencia en sí misma de estos últimos, constituyen restricciones a la importación en los términos del artículo 72 del Acuerdo;
d) La Resolución 258 del 21 de julio de 1999 que calificó la imposición de contin-gentes de importación a través de un sistema de administración de vistos buenos y cuotas de importación resultantes de la aplicación de disposiciones legales internas, como una restricción al comercio intrasubregional. La misma Resolución señaló asimismo que "resulta claro que la sujeción del comercio intrasubregional a cuotas de importación, mediante las cuales se establecen límites a las cantidades a importar en un País Miembro, esto es, restringir el acceso a una parte del mercado subregional, es precisamente lo que el Acuerdo de Cartagena busca eliminar en aras de privilegiar el libre intercambio de mercancías en la Subregión. De hecho, mecanismos que controlan las importaciones no se condicen, en lo absoluto, con el propósito de conformar un mercado común subregional andino basado en el principio fundamental de libre circulación de mercancías";
e) La Resolución 209 del 25 de marzo de 1999 que determinó que tanto la autorización previa por parte de una entidad pública, como la no tramitación de las solicitudes correspondientes o la cancelación de las autorizaciones vigentes sin expresión de causa, constituyen restricciones al comercio intrasubregional, en los términos previstos en el artículo 72 del Acuerdo;
f) La Resolución 388 de la Junta del Acuerdo de Cartagena del 15 de diciembre de 1995 que determinó que el uso de un permiso por parte del Gobierno de Venezuela con fines de control de importaciones y sujetos a una aplicación discrecional y casuística en cuanto a la concesión y denegación de solicitudes de permiso, entre otros aspectos, constituye una restricción al comercio;
g) Complementariamente, la Resolución 254 de 13 de julio de 1999 que destacó que "…dentro del ordenamiento jurídico andino, no interesan los motivos que dieron origen a la medida o que su forma de aplicación sea proporcional o no, sino su efecto concreto en el comercio, más allá de cualquier justificación de orden conceptual. En este orden de ideas, cualquier medida que tenga un efecto limitativo en el comercio, se califica como "restricción"."
De la lista ilustrativa se observa claramente que en reiteradas oportunidades la Secretaría General ha declarado la naturaleza restrictiva de la imposición de cuotas, cupos y licencias y por ende la violación del ordenamiento jurídico andino por ese hecho, tanto respecto de los demás Países Miembros como de la propia República Bolivariana de Venezuela. Al adoptar dicho Gobierno una medida cuya naturaleza versa sobre aspectos sustantivos sobre los cuales este organismo ya se ha pronunciado con anterioridad, se confirma la flagrancia del incumplimiento que se analiza.
Finalmente, cabe agregar de otro lado, que si bien la Resolución 357 sobre restric-ciones a las oleaginosas por parte de Venezuela fue revocada por la Resolución 380, es menester considerar que dicha revocatoria tuvo lugar únicamente por efecto de haberse alegado, como defensa por parte de dicho País Miembro, la no aplicación de la restricción a los demás Países Miembros y no por haberse desvirtuado la naturaleza restrictiva de la práctica. Esta misma razón fue la que determinó que en la investigación que se abriera por la misma medida en lo relativo al azúcar y otros productos, se declarara sin lugar la pretensión del reclamante. En tal sentido, al extender la República Bolivariana de Venezuela esta última medida a los Países Miembros, no obstante conocer que la misma es de naturaleza restrictiva y por ende constituir una vulneración de los artículos 71, 72 y 84 del Acuerdo, se configura un incumplimiento flagrante de acuerdo con el artículo 57 de la Decisión 425.
Así pues, demostrada la flagrancia, la Secretaría General se releva de la necesidad de iniciar en el presente caso un nuevo procedimiento por declaratoria de restric-ción, seguido de uno ordinario de incumplimiento en caso de no ser levantada la misma en el plazo que se indique a Venezuela, y por ende se encuentra habilitada a resolver directamente sobre la materia sustantiva de la conducta bajo análisis.
Sin perjuicio de lo expresado precedentemente y teniendo en consideración que el presente caso se vincula con la invocación de los artículos 102 y siguientes del Acuerdo con el objeto de amparar la medida mediante una salvaguardia agrícola, debemos agregar a la lista de antecedentes, en lo que concierne al concepto de flagrancia, las Resoluciones 254, 282 y 258, así como sus respectivas Notas de Observaciones, en las que la Secretaría General establece que las salvaguardias únicamente se configuran como tales una vez cumplidos los supuestos normativos previstos en el Acuerdo con tal fin, manteniendo la medida, cuyo amparo se pretende hasta tanto ello no ocurra, el carácter de una restricción económica al comercio.
II. La Salvaguardia Agrícola.
En respuesta a la Nota de Observaciones, el Gobierno de Venezuela presenta como su principal alegato de defensa, la adopción de la Resolución 365 al amparo de los artículos 102 a 104 del Acuerdo, sobre salvaguardia agrícola.
En primer lugar cabe tener presente que una medida de salvaguardia no es sino la excepción por causales económicas a la aplicación del principio general de libre movimiento de bienes y, por ende, al Programa de Liberación y, en tal sentido, debe aplicarse en forma restringida, dentro del marco estrictamente dispuesto por los artículos del Acuerdo correspondientes. Así lo ha señalado el Tribunal Andino (Proceso 1-AN-86) en los procedimientos de habilitación de medidas de excepción por la ocurrencia de situaciones de índole económica:
"Una primera consecuencia de estos principios generales es la obvia de que, mientras el proceso de liberación es automático e irrevocable, la defensa excepcio-nal que se autoriza, en aparente detrimento de tal proceso, no puede ser en ningún caso unilateral, automática ni irrevocable. Muy por el contrario, tiene establecido el derecho comunitario que la aplicación de tales medidas exceptivas, siempre tempo-rales o transitorias, deben ceñirse rígidamente a los procedimientos previamente señalados en las normas exceptivas pertinentes que son, por lo mismo, impera-tivas, estrictas y que excluyen, por definición, actuaciones ex-oficio, unilaterales o puramente potestativas y que, jurídicamente, están sujetas a una interpretación restrictiva, como normas de excepción."
En ese sentido, la naturaleza jurídica de la medida cuyo amparo se pretende no es distinta a la de una restricción económica al comercio, que sólo adquiere la posibi-lidad de aplicarse cuando es amparada por una salvaguardia. Así, en la Resolución 254 la Secretaría General señaló que "…la restricción unilateral al comercio por razones de índole económica adquiere el carácter de una salvaguardia, esto es, una restricción unilateral permitida, sólo a partir del momento en que la Secretaría General la autoriza o convalida. De allí que de no ser autorizada la medida provisionalmente impuesta por el País Miembro, ésta deviene en improcedente o inaplicable, recayendo en el País Miembro que pretendió su aplicación, la obligación de desmontarla inmediatamente como mera restricción no autorizada que es y por constituir un incumplimiento del Programa de Liberación (…) En este caso, la restricción unilateral impuesta no puede aspirar válidamente a convertirse en una salvaguardia". Es en virtud de estas consideraciones, además de las que sustentan la flagrancia, que la Secretaría General decidió iniciar un procedimiento por incumplimiento flagrante por aplicación de restricciones al comercio intrasubre-gional del azúcar.
El hecho que la salvaguardia en definitiva constituye el mecanismo para amparar una restricción de naturaleza económica, es reconocido por el propio Gobierno de Venezuela cuando el Decreto 250, Ley sobre medidas de salvaguardia, define a las medidas de salvaguardia como "restricción excepcional y transitoria".
Es claro, sin embargo, que en el presente caso, el procedimiento de autorización o convalidación tiene matices particulares. Así, a diferencia de lo que ocurre con las otras salvaguardias previstas en el Capítulo IX del Acuerdo, en el caso de los artículos 102 y siguientes, sólo se requiere la autorización previa de la Secretaría General para Bolivia y Ecuador, según lo dispone el artículo 103 del mismo cuerpo legal, siendo que para los demás países miembros, la aplicación de la medida queda convalidada provisionalmente una vez presentados a este órgano, la notifi-cación e informes correspondientes, sujetándose su aplicación definitiva a la posterior confirmación de la Comisión, en caso que así lo requiriera algún País Miembro y previo análisis de la Secretaría.
Según también se señaló en la Resolución 258, el uso de las distintas salvaguar-dias previstas en el Acuerdo debe ceñirse estrictamente a los requisitos formales y sustantivos previstos en dicho texto normativo. Es en virtud de estas considera-ciones que se suspendió el procedimiento por incumplimiento flagrante iniciado mediante comunicación No. SG-F/2.1/00793-2000, exclusivamente sobre aquello que fuera objeto de fundamentación en el informe de Venezuela, esto es, el comer-cio con Colombia, y únicamente respecto de los productos objeto de tal medida según el artículo 104 del Acuerdo, hasta tanto se realice el análisis de fondo sobre la eventual salvaguardia invocada y se pronuncie la Comisión. Por esta misma razón, la Secretaría General se pronunció denegando la autorización correspon-diente para los casos de Bolivia y Ecuador. Esto fue señalado al Gobierno de Venezuela, mediante comunicación N° SG-F/2.1/850-2000 y la Resolución 385 de 25 de abril de 2000, no obstante que la notificación y presentación del informe incumplieron el requisito de inmediatez previsto en el artículo 103 del Acuerdo.
En efecto, según dispone el señalado artículo "El país que imponga las medidas (…) dará cuenta inmediata a la Secretaría General, acompañando un informe sobre las razones en que se ha fundado para aplicarlas".
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, inmediato signi-fica "que sucede en seguida, sin tardanza". El Gobierno de Venezuela ha incum-plido este requisito pues a diferencia de lo que alega en su escrito de contestación a la Nota de Observaciones, la Resolución 365 fue adoptada y publicada en Gaceta Oficial de Venezuela el 23 de marzo de 2000, entrando en vigencia al día siguiente. En cualquier caso, la definición de la inmediatez no puede sujetarse a la interpreta-ción particular y subjetiva de un País Miembro, pues como ha señalado el Tribunal Andino en su sentencia 7-AI-99 al señalar que "…en manera alguna, le es dable, ni a ningún otro de los Países Miembros, interpretar por vía de autoridad, …, las disposiciones del ordenamiento jurídico de la Comunidad".
De otro lado, es importante señalar que el Informe sustentatorio de la medida no hace referencia alguna a Perú, por lo que cualquier aplicación actual o eventual a este País Miembro carece de fundamento. Sin perjuicio de ello, los datos de comercio disponibles en la Secretaría General indican que no se han registrado importaciones durante el período comprendido en el Informe de Venezuela, provenientes de dicho País Miembro por las subpartidas señaladas en la parte introductoria de esta Resolución, por lo que en virtud del principio de no discrimina-ción, no puede aplicarse una medida de salvaguardia que por definición tiene el efecto de restringir el comercio a un País Miembro con el cual esa condición no se presenta.
De allí también se colige que la medida provisionalmente impuesta por un País Miembro que no hubiera sido debidamente notificada y justificada a la Secretaría General y que impide o dilata su pronunciamiento, no adquiera siquiera la categoría de un derecho expectaticio que aspira a verse convertido en una eventual salva-guardia. Bajo tal supuesto, nuevamente se estaría frente a una mera restricción unilateral al comercio no permitida por el Acuerdo.
Finalmente, con respecto a la subpartida 1701.11.10, la misma no se encuentra incluida en la lista a que hace referencia el artículo 104 del Acuerdo. En efecto, mediante la Decisión 474 se aprobó la Lista de Productos Agropecuarios para los efectos de la aplicación de las medidas previstas en los artículos 102 y 103 del Acuerdo de Cartagena, la misma que consta en el Anexo de dicha Decisión. En la referida Lista no está incluida la subpartida 1701.11.10, correspondiente a la chancaca (panela, raspadura), la cual forma parte de la Resolución venezolana 365 del 23 de marzo de 2000. En tal sentido, pretender la aplicación de la medida de salvaguardia con respecto de este producto resulta no sólo improcedente, sino que también constituye un incumplimiento objetivo del artículo 4 del Tratado del Tribunal.
III. La naturaleza restrictiva de los contingentes o cuotas y de las licencias previas.
De las cuestiones analizadas se concluye que:
a) El establecimiento de contingentes o cuotas constituye una restricción al comercio.
b) El establecimiento de licencias previas de importación o requisitos de carácter análogo para administrar dichas cuotas o contingentes constituye una restric-ción.
c) Dichas restricciones no son aplicables a los Países Miembros por mandato de los artículos 72 y 84 del Acuerdo de Cartagena.
d) La naturaleza jurídica de una medida de salvaguardia es de una restricción cuyo mantenimiento se justifica cuando las razones económicas que la motivan son amparables por el Acuerdo de Cartagena en los casos taxativamente previstos por dicho Acuerdo y dentro de los límites estrictamente conferidos por las salvaguardias previstas, habida cuenta que se trata de excepciones al principio general de libre circulación de bienes.
e) No interesa la forma o el mecanismo por el cual se hace efectiva una medida restrictiva sino la naturaleza de la medida, no pudiendo utilizarse el ordenamiento jurídico andino para pretender perpetuar violaciones al principio de libre circulación de bienes.
El Gobierno de Venezuela, aplica un sistema de administración de importaciones consistente en:
- La limitación de la cantidad a importar a una determinada proporción del contingente total establecido.
- La aplicación de una licencia de importación que además se confiere en forma discrecional, sujeta a opinión favorable de una Comisión Interministerial Agrícola, en aplicación de un contingente de importación.
- La sujeción de la operación de importación a un plazo máximo de tres meses.
- La exigencia de que la mercancía amparada por la licencia de importación arribe en un solo embarque y por una sola aduana,
a la importación efectiva o eventual de azúcar originaria de Perú y de chancaca originaria de Colombia.
Debe considerarse a este respecto el artículo 71 del Acuerdo de Cartagena que señala que "el Programa de Liberación tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro".
Asimismo, según el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, se consideran como "restricciones de todo orden", cualquier medida de carácter administrativo, finan-ciero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importa-ciones por decisión unilateral.
El alcance y sentido de dicho término ha sido aclarado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para lo cual puede citarse el Proceso 5-IP-90 publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo Nº 162 el 9 de setiembre de 1994, donde se señala que "…restringir, como lo establece el Diccionario Básico Jurídico, es la limi-tación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo. El Diccionario Enciclo-pédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, nos indica que RESTRICCION es la "Disminución de facultades o derechos" y que "Restrictivo" es "lo que restrin-ge, limitativo, que reduce o coarta", concluyendo el mismo autor en identificar el "restringir" al hecho de "Circunscribir, reducir, limitar. Acortar el gasto de consumo. Regatear licencias, permisos, privilegios"… En dicha interpretación el Tribunal con-cluye que "En todo caso queda claro que restringir significa disminuir una capaci-dad existente de hacer algo y "restricciones de todo orden" supone una globaliza-ción general de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse una nueva restricción". Agrega más adelante el Tribunal que "...Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones. Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas admi-nistrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta limitaciones directas a las importaciones";
Asimismo, sobre la importancia del principio de la libre circulación de bienes se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dentro del Proceso
1-AI-97 publicado en la Gaceta Oficial Nº 329 del 9 de marzo de 1999, al destacar "la libertad esencial de circulación de mercancías como parámetro de primer orden para el avance de la integración a nivel andino y latinoamericano" y que el mismo "se desprende no sólo del Capítulo V sobre programa de liberación, sino funda-mentalmente de los objetivos esenciales del Acuerdo establecidos en los artículos 1 y 3 del Tratado, que propician el establecimiento de un mercado común latino-americano".
En el mismo sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en sentencia recaída en el Proceso 2-AI-97, afirmó que "… las solicitudes y aprobación de licencias previas por una autoridad gubernamental, caen bajo el contenido de restricciones, que es lo que el Acuerdo de Cartagena trata de eliminar en la circulación de bienes en el área subregional".
Se concluye que, conforme a la descripción realizada, la definición aludida y la precisión de sus alcances determinada por el Tribunal, la medida adoptada por la República Bolivariana de Venezuela tiene por efecto limitar, dificultar y en algunos casos impedir las importaciones subregionales. De esta manera, la Resolución 365 en cuestión implica el establecimiento de un requisito administrativo adicional a los trámites ordinarios, para la importación de productos derivados del azúcar a Vene-zuela, lo que se configura en términos jurídicos como una carga adicional para las importaciones subregionales, comprendida dentro de los alcances del citado ar-tículo 72 del Acuerdo, lo que coloca al Gobierno de Venezuela en una situación de incumplimiento del Programa de Liberación previsto en el Acuerdo de Cartagena;
Que, finalmente, debe darse respuesta a los alegatos presentados por Venezuela a la Nota de Observaciones en el siguiente sentido:
a) Sobre los alegatos identificados bajo los numerales 1, 2, 3 y 4 de esta Resolución nos remitimos a lo expresado en el acápite II de la misma.
b) Respecto del alegato que figura identificado como 5, en el que se afirma que la Secretaría General ha errado absolutamente en el procedimiento establecido, este órgano se remite a las conclusiones expresadas en los acápites I, II y III de esta Resolución, reiterando que de acuerdo con el ordenamiento jurídico andino, este órgano se encuentra habilitado para pronunciarse sobre incumplimientos flagrantes por restricciones impuestas a importaciones actuales o eventuales originarias de Perú, de chancaca originaria de Colombia, así como sobre la imposición de las medidas de que trata el presente análisis con relación a Bolivia y Ecuador, si eventualmente este último ocurriera;
Que, la eliminación de gravámenes y restricciones en el comercio entre los Países Miembros es un elemento esencial en el proceso de conformación del Mercado Común;
Que, el artículo 84 del Acuerdo de Cartagena establece la obligación de los Países Miembros de abstenerse de modificar los niveles de gravámenes arancelarios y de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos origina-rios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo;
Que la restricción adoptada por la República Bolivariana de Venezuela vulnera el señalado artículo 84;
Que, de acuerdo con lo anterior, la Secretaría General se encuentra habilitada para declarar el incumplimiento flagrante del ordenamiento jurídico andino, por parte de Venezuela;
Que, conforme a lo dispuesto en el literal a) del artículo 30 del Acuerdo de Cartagena, corresponde a la Secretaría General velar por la aplicación del Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina;
Que, el procedimiento administrativo iniciado por la Nota de Observaciones SG-F/2.1/797/2000 respecto de los productos comprendidos en la lista a que se refiere la Decisión 474 originarios de Colombia, queda suspendido hasta que la Comisión se pronuncie, en lo relativo a la eventual aplicación de los artículos 102 a 104 del Acuerdo, invocados por el Gobierno de Venezuela;
Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Decisión 425, se señala que contra la presente Resolución cabe el recurso de reconsideración dentro de los 45 días siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial;
RESUELVE:
Artículo 1.- Dictaminar que la República Bolivariana de Venezuela ha incurrido en incumplimiento flagrante del ordenamiento jurídico andino, y en particular del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, al aplicar un sistema de contingentes o cuotas, licencia previa no automática a las importaciones originarias de los Países Miembros, con excepción de Colombia, de los productos derivados del azúcar identificados en las subpartidas 1701.11.90, 1701.91.00 y 1701.99.00, y al exigir que la mercancía ampara-da por la licencia de importación arribe en un solo embarque y por una sola aduana y que la operación de importación se realice en un plazo máximo de tres meses.
Artículo 2.- Dictaminar que el Gobierno de Venezuela ha incurrido en incumpli-miento objetivo del ordenamiento jurídico andino, y en particular del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, con relación a la aplicación de la medida a que hace referencia el artículo anterior, al producto chancaca identificado en la subpartida 1701.11.10, cuyas importaciones sean originarias de los Países Miembros, incluido Colombia.
Artículo 3.- Mantener la suspensión del procedimiento administrativo iniciado por la Nota de Observaciones SG-F/2.1/797/2000 respecto de los productos comprendidos en la lista a que se refiere la Decisión 474 originarios de Colombia, hasta tanto la Comisión se pronuncie sobre la aplicación de la salvaguardia invocada por el Gobierno de Venezuela.
Artículo 4.- De conformidad con el literal f) del artículo 65 de la Decisión 425, se concede al Gobierno de Venezuela un plazo de diez días hábiles contados a partir de la fecha de publicación de la presente Resolución, para que ponga fin al incumplimiento dictaminado.
Artículo 5.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los ocho días del mes de mayo del año dos mil.
JORGE VEGA CASTRO
Director General
Encargado de la Secretaría General
1/. La subpartida NANDINA 1701.11.90 corresponde al azúcar de caña en bruto, sin adición de aromatizante ni colorante, en estado sólido.
2/. La subpartida NANDINA 1701.91.00 corresponde al azúcar de caña o de remolacha refinados y sacarosa químicamente pura, en estado sólido, con adición de aromatizante o colorante.
3/. La subpartida NANDINA 1701.99.00 corresponde a azúcar de caña o remolacha refinados y sacarosa químicamente pura, en estado sólido, sin adición de aromatizante ni colorante.
