1. Que la República de Colombia no ha incurrido en incumplimiento del ordenamiento jurídico andino.

Sobre el particular, manifiesta el Gobierno recurrente que la Resolución 291 fue expedida "con base en elementos que no consultan la actitud de acatamiento de la Decisión 399 por parte de la autoridad colombiana", indicando que "Existen en el expediente formado por la Secretaría varias pruebas que demuestran las acciones y la diligencia de las autoridades nacionales para asegurar el cumplimiento de la mencionada Decisión", indicando que ese País Miembro "no ha expedido norma alguna que modifique o restrinja la aplicación de la referida Decisión 399 en Colombia, ni menos que resulte contraria a ese ordenamiento (de la Comunidad Andina)". Señala el recurso que existe en el expediente "una serie de comunicaciones dirigidas por los Ministerios de Comercio Exterior y de Transporte a diferentes autoridades nacionales y seccionales" que muestran su respeto por las normas andinas. Agrega que desde 1993, "se establecieron pólizas de seguro para amparar a los propietarios de vehículos que transitan por las carreteras colombianas, el cual está a cargo del Instituto Nacional de Vías, INVIAS"; además, se menciona que la legislación de ese País Miembro prevé la toma de otro seguro "para amparar accidentes personales de sus tripulantes y ocupantes, medidas destinadas a coadyuvar el cumplimiento de las actividades y servicios de transporte", razón por la cual no existe incumplimiento de los artículos 185 y 186 de la Decisión 399.

2. Que los hechos que sirven de fundamento a la Resolución 291 obedecen a la conducta de terceros y no a la de las autoridades colombianas, razón por la cual no existe incumpli-miento del ordenamiento jurídico andino.

En efecto, en el recurso de reconsideración se manifiesta que "la presencia de factores de hecho extraños a la acción y al cuidado de las autoridades competentes, protagonizados por terceros, debe mirarse en sus exactas dimensiones", pues "en diferentes países se presentan situaciones similares que afectan el servicio del transporte", tales como "movi-mientos de protesta que conducen o pueden conducir al mismo resultado en cuanto a la afectación o suspensión del servicio de transporte, sin que pueda esgrimirse que la autoridad los apoya, patrocina, cohonesta o tolera", agregando que "Tales circunstancias no pueden calificarse como incumplimiento del país a sus compromisos jurídicos interna-cionales", por tratarse de "situaciones de hecho" que en el caso colombiano han sido enfrentadas por las autoridades al adelantar "todas las medidas pertinentes para evitar que la perturbación continúe".

3. Que la Resolución 291 estaría incursa en vicios de nulidad al haber valorado la Secretaría General pruebas que no se ciñeron a los requisitos procesales generalmente aceptados.

Afirma el Gobierno de Colombia que la Secretaría General incurrió en vicios en su investi-gación "debido a que los medios adoptados para dicha investigación no se ciñeron a los requisitos procesales generalmente aceptados", indicando que, en su opinión, la Secretaría General desatendió "aspectos fundamentales que tienen que ver con la transparencia, la publicidad y el derecho a la defensa". Agrega el Gobierno recurrente que la mayoría de legislaciones y estatutos de procedimiento, al igual que la jurisprudencia y la doctrina, señalan puntos esenciales del debido proceso, "entre los cuales están los referentes a la aportación o la constitución de las pruebas que se alleguen al expediente y que sirvan de base para la toma de una decisión", citando varios artículos del Código de Procedimiento Civil de Colombia, y el criterio de connotados tratadistas de derecho probatorio.

En opinión del Gobierno de Colombia, la Secretaría General "dispuso la práctica de unas visitas por parte de sus funcionarios a las entidades del sector oficial y entidades del sector privado de la zona fronteriza colombo-ecuatoriana, así como una visita de diagnóstico a cargo de la firma APOYO OPINION Y MERCADO S.A del Perú que la Secretaría General contrató para el efecto con el propósito de estudiar la situación del transporte internacional de carga por carretera en la frontera", y para fundamentar sobre tales estudios la Reso-lución 291. Indica el recurso que el Gobierno de Colombia no se opone "a que la Secretaría General haya dispuesto la práctica de dichas pruebas para mejor proveer", señalando que en su opinión no resulta admisible que este órgano "haya dispuesto dichas visitas con el propósito de allegarlas como pruebas, sin que no las haya notificado previamente a la autoridad competente colombiana, ni a las autoridades seccionales del país, ni a las entidades privadas involucradas con el tema del transporte, a las cuales iban dirigidas las mencionadas diligencias", pues en criterio de la recurrente "no basta con que la Secretaría comunique el inicio de una investigación, ni que emita la nota de observaciones y que señale las informaciones que requiere, sino que es indispensable la indicación de las acciones probatorias que va a realizar dentro del proceso investigativo." (el subrayado es de la Secretaría General). Puntualiza el recurso que no se encuentra prueba en el expediente sobre "el decreto de las mencionadas pruebas por parte de la Secretaría, ni sobre la notificación que haya hecho esa Entidad a las autoridades nacionales (…) acerca de la práctica de las mismas, ni de las personas o de la entidad comisionadas para realizarlas".

Se señala en el recurso que en la Decisión 425 "también se encuentra un vicio causal para obtener la reconsideración de la Resolución 291 de la Secretaría", pues su artículo 5º establece como principios aplicables al procedimiento el de igualdad de trato y el de transparencia. Aclara el Gobierno recurrente que las visitas efectuadas se adelantaron "con la intervención y/o la participación de funcionarios públicos y privados colombianos", lo cual, en su criterio, son circunstancias que "no bastan para predicar que se cumplieron los principios previstos en el artículo 5º de la Decisión 425."

1. Desde el punto de vista fáctico, encuentra la Secretaría General que de acuerdo con la prueba documental que obra en el expediente aportada por el Gobierno de Colombia, han quedado plenamente establecidos en el trámite del procedimiento administrativo de incumplimiento los hechos que sirvieron de fundamento para la expedición de la Resolución 291, los cuales han sido reconocidos expresamente por el Gobierno recurrente en numerosos documentos, de los cuales destacamos, entre muchos otros, los siguientes:

2. Desde la perspectiva del derecho probatorio, tal como lo señala el tratadista Hernando Devis Echandía, "el hecho admitido es objeto de prueba, en cuanto existe confesión, pero ‘no requiere otras pruebas’ (‘lo que está probado por un medio de prueba no necesita que se vuelva a probar’: non bis in idem). Por ello, las afirmaciones contenidas en los docu-mentos precitados, que forman parte del acervo probatorio que reposa en el expediente administrativo, constituyen hechos admitidos que llevan a la conclusión que desde 1997 y hasta la fecha se presentan circunstancias de hecho, conocidas por las autoridades de la República de Colombia, ocasionadas principalmente por la Asociación Colombiana de Camioneros, en lo que concierne a la materia de la Resolución 291, que impiden o restringen el libre ingreso de vehículos de transporte internacional de mercancías por carretera ecuatorianos.

Es más, desde la perspectiva probatoria, puede también admitirse que lo que ocurre en la frontera colombo-ecuatoriana, al tenor del criterio aceptado por un amplio sector de la doctrina corresponde a "hechos notorios", que de acuerdo con la corriente mayoritaria del derecho procesal, no requieren de prueba, no obstante lo cual, los mismos gozan de prueba documental en el expediente.

3. Que, también está probado que el Gobierno de Colombia ha adelantado una serie de actuaciones tendientes a atacar los factores que impiden o restringen el ingreso de vehícu-los de transporte internacional de carga ecuatorianos, tales como el establecimiento de pólizas de seguro para amparar a los propietarios de vehículos que transiten por las carre-teras colombianas a cargo del Instituto Nacional de Vías; la adopción de otro seguro para amparar accidentes personales de tripulantes y ocupantes de los vehículos; instrucciones al Gobierno local y a las autoridades de policía para que adopten las medidas encamina-das a garantizar el libre tránsito de vehículos; la participación en reuniones de carácter binacional para dar una solución a la problemática que se presenta en la frontera, etc.

A pesar de las medidas adoptadas por el Gobierno de Colombia, como ya se anotó, ha quedado establecido que las situaciones de hecho que dieron lugar a la Resolución 291 no han cesado, pues continúan presentándose impedimentos o restricciones al libre tránsito de vehículos de transporte internacional de mercancías ecuatorianos en territorio colombia-no, hecho irrefutable que constituye la base de la responsabilidad por incumplimiento sobre la cual se basó la Resolución impugnada. Es preciso señalar, en este orden de ideas, que si bien corresponde tanto al Estado como a los particulares cumplir con las leyes, incluidas las andinas, corresponde al primero garantizar tal cumplimiento. En tal sentido, el Gobierno de Colombia no podría eximirse de responsabilidad frente a hechos de los que tuvo conocimiento en forma notoria y sistemática a lo largo de un prolongado período de tiempo.

Esta Secretaría General observa que, si bien es cierto que en el trámite del procedimiento administrativo de incumplimiento ha quedado establecido que las autoridades colombianas realizaron determinados actos encaminados a reducir o eliminar las circunstancias que impiden o restringen la libre circulación de vehículos ecuatorianos, a través de mecanismos tales como la expedición de las pólizas de seguros para amparar a los propietarios de vehículos, la búsqueda de soluciones bilaterales, las instrucciones impartidas a las autori- dades locales y de policía, etc., en la actualidad continúan existiendo las circunstancias que vulneran los principios de libertad de operación, de acceso al mercado, y de libre competencia, entre otros, que son aplicables para garantizar la oferta y prestación del servicio en cuestión por parte de transportistas ecuatorianos en territorio colombiano. Cabe destacar que dichos principios están recogidos en el artículo 3 de la Decisión 399 como oportunamente lo señaló la Secretaría General en la Resolución 291.

En efecto, los hechos acreditados en el procedimiento de incumplimiento adelantado por la Secretaría General llevan a la conclusión de que la República de Colombia no está garanti-zando "el derecho a ofertar y prestar el servicio de transporte internacional", como lo dispo-ne el artículo 13 de la citada Decisión 399, pues a pesar de que dichas circunstancias tienen origen en la conducta de terceros, las mismas deben ser enfrentadas por las autori-dades de ese País Miembro, para lograr el acceso efectivo de la oferta ecuatoriana al mercado colombiano, en los términos de la Decisión 399, y de esta manera conceder en su territorio el "libre tránsito a los vehículos habilitados y unidades de carga, debidamente registrados, para el transporte internacional", como lo ordena el artículo 14 de la misma Decisión.

De otra parte, acerca de los artículos 185 y 186 invocados por la República del Ecuador al presentar su solicitud de inicio de investigación contra la República de Colombia, en la propia Resolución 291 la Secretaría General manifestó expresamente "que los artículos señalados por el Gobierno del Ecuador contienen obligaciones generales a cargo de las autoridades competentes de los Países Miembros, quienes asumen la responsabilidad de implementar las normas de la referida Decisión", precisando que para resolver se debían analizar los artículos 3, 13 y 14 de la Decisión 399, a los que ya se ha hecho referencia en la presente Resolución.

Finalmente, el Gobierno de Colombia afirma en el escrito de reconsideración que "no ha expedido norma alguna que modifique o restrinja la aplicación de la referida Decisión 399", lo cual en ningún momento desconoce la Secretaría General. No obstante, resulta necesa-rio precisar que dicha conducta no es objeto del presente procedimiento administrativo de incumplimiento, ya que el mismo comporta la responsabilidad, por omisión, del Gobierno colombiano, razón por la cual su invocación debe desestimarse.

En conclusión: Ha quedado establecido en el procedimiento administrativo de incumpli-miento, que la República de Colombia no garantiza actualmente la prestación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera por parte de transportistas ecuato-rianos en su territorio, al no haber adoptado las medidas que resulten en permitir el ingreso, sin restricción alguna, de los vehículos de transporte de carga ecuatorianos. Por lo tanto, el primer cargo formulado por la República de Colombia se desestima.

En relación con este cargo, no puede acceder la Secretaría General a la reconsideración solicitada por la República de Colombia, pues en primer término, en ningún momento este órgano ha afirmado que las autoridades de ese País Miembro apoyen, patrocinen, coho-nesten o toleren las circunstancias de hecho ocasionadas por terceros. Asimismo, resulta necesario reiterar lo dicho en el numeral anterior, en el sentido de que la imposibilidad o las restricciones al ingreso de vehículos ecuatorianos provenga de la conducta de terceros, obliga al País Miembro afectado con dicha circunstancia a adoptar las medidas tendientes a garantizar la libre prestación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera, en este caso a los vehículos ecuatorianos en territorio colombiano, de conformidad con los artículos 3, 13 y 14 de la Decisión 399.

En ese sentido, resulta conveniente destacar que el artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dispone que: "Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprome-ten, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación". Acerca de dicha norma, en repetidas oportunidades el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se ha pronunciado acerca de las obligaciones que corresponde cumplir a los Países Miembros, para lo cual basta citar lo dicho en la sentencia emitida dentro del proceso 3-AI-97:

En conclusión: Corresponde a la República de Colombia dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comuni-dad Andina, y por tanto, es su obligación adoptar "toda clase de medidas" que garanticen y aseguren el cumplimiento de la normativa andina, en este caso, de los compromisos derivados de la Decisión 399 de garantizar la libre prestación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera a los vehículos ecuatorianos en su territorio, sin que pueda argumentar como causal de justificación de su incumplimiento el hecho de que las circunstancias que impiden o restringen dicha libertad obedecen a la conducta de terceros, sobre quienes de todas maneras la República de Colombia ejerce autoridad. Por ello, el segundo cargo formulado en el recurso de reconsideración se desestima.

En primer término, corresponde a esta Secretaría General reiterar que los hechos objeto de la Resolución 291, tal como se indicó en la primera parte de los considerandos de la presente Resolución, han sido reconocidos por el Gobierno de Colombia mediante docu-mentos aportados por el propio Gobierno colombiano o cuyo sustento no ha sido contro-vertido. No obstante, para analizar el cargo formulado por el Gobierno de Colombia, resulta necesario que la Secretaría General se refiera a las pruebas que obran en el expediente.

Cabe destacar que el Gobierno de Colombia, en relación a las pruebas referidas en los numerales 3.1 y 3.2 de la presente Resolución, no ha formulado ningún cargo. No obstante, como ya se advirtió, dichas pruebas han sido incorporadas al expediente con la plena observancia de las formas procesales.

Sobre el cargo formulado, resulta necesario precisar que la Decisión 425 contiene el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, el cual en ninguno de sus artículos obliga a este órgano a señalar "las acciones probatorias que va a realizar dentro del proceso investigativo", como lo afirma el Gobierno recurrente.

Al contrario de lo afirmado en el recurso de reconsideración, considera esta Secretaría General que de acuerdo con la citada Decisión 425, le corresponde dar inicio a la investigación por posible incumplimiento del ordenamiento jurídico bajo los presupuestos señalados en sus artículos 56 y siguientes, teniendo en cuenta las pruebas aportadas por el solicitante (artículo 58), pues dicha norma establece como uno de los requisitos de dicha petición "a) la identificación y descripción de la medida o situación reclamada de que se trate, acompañada de toda la información disponible que permita el mejor pronunciamiento de la Secretaría General" (el subrayado es nuestro). Nótese que la norma no habla de pruebas sino de información, la cual debe servir para el mejor pronunciamiento del órgano técnico. A su turno, el artículo 59 habla de la "documentación" que debe analizar la Secretaría para dar inicio a la investigación.

De otra parte, una vez iniciada la investigación, le corresponde a la Secretaría General emitir la Nota de Observaciones, la cual debe cumplir con los requisitos expresamente señalados en el artículo 61 de la Decisión 425, dentro de los cuales no se encuentra el señalamiento de las acciones probatorias que se van a realizar dentro del proceso investigativo.

Asimismo, es necesario destacar que la Nota de observaciones tiene por finalidad que el País Miembro denunciado, al igual que los demás Países Miembros, puedan presentar los "elementos de información que consideren pertinentes" (artículo 62) a fin de que con base en dicha información la Secretaría General emita un dictamen que puede ser de cumpli-miento o de incumplimiento (artículo 64).

De acuerdo con el artículo 66 de la Decisión 425, "los expedientes en los casos de posibles incumplimientos de normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina serán de acceso reservado hasta tanto se produzca la Resolución de la Secretaría General. En consecuencia, durante ese plazo, el acceso al expediente estará limitado a los funcionarios de la Secretaría General y a los Países Miembros."

De otra parte, el artículo 27 de la Decisión 425 establece el deber de las autoridades de los Países Miembros y de los particulares interesados de "proporcionar las informaciones requeridas" en los plazos fijados por la Secretaría General; además, indica que "La Secretaría General podrá disponer la actuación de las pruebas, inspecciones o visitas que considere convenientes", agregando que "Las entidades públicas y privadas de los Países Miembros deberán prestar su colaboración para que tales diligencias se lleven a efecto en el plazo dispuesto por la Secretaría General conforme a la normativa aplicable". (Las negrillas y el subrayado son de la Secretaría General)

En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos precitados de la Decisión 425, el expediente estuvo a disposición de los Gobiernos de Colombia y de Ecuador, dado el derecho que les corresponde de acceder al expediente, el cual tuvo acceso reservado hasta la emisión de la Resolución 291. En el caso de Colombia, no se hizo uso del mencionado derecho sino hasta el 6 de octubre de 1999, fecha posterior a la expedición de la Resolución impugnada, cuando solicitó mediante comunicación 14918 copia de todos los documentos del expediente; dicha petición fue atendida por la Secretaría General como consta en la carta SG-C/2.1/1813/1999, enviada vía DHL según consta en la guía No. 6598077916 del 12 de octubre de 1999.

Lo anteriormente señalado, en lugar de ocasionar un vicio de nulidad, confirma la legalidad de dichas pruebas documentales, las mismas que no sólo estuvieron a disposición del Gobierno recurrente sino que éste, a través de sus funcionarios, colaboró en su elabora- ción, con lo cual se dio cumplimiento a los principios de legalidad, igualdad de trato a las partes y transparencia, entre otros.

Ahora bien, el Gobierno recurrente menciona los principios de legalidad, igualdad de trato a las partes y transparencia. Además, cabe citar los principios de celeridad y eficacia. En virtud de este último "la Secretaría General tendrá el impulso oficioso de los procedi-mientos (…) y sin que ello releve a sus funcionarios de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados". Si bien es cierto la Decisión 425 no alude al principio de eficacia, tal como lo reconocen diversas legislaciones, entre ellas la colombiana, "en virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias", agregando que "nulidades que resulten de vicios del procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo a petición del interesado".

En ese sentido, la Secretaría General, como bien lo señala el Gobierno recurrente, "para mejor proveer" decidió enviar a dos de sus funcionarios a constatar si las circunstancias que dieron origen a la reclamación ecuatoriana habían cesado o no; de la misma manera obró la Secretaría General al incorporar al expediente los resultados de la investigación acerca del diagnóstico de la situación del comercio fronterizo en la frontera colombo-ecuatoriana para la cual contrató los servicios de la empresa Apoyo Opinión y Mercado S.A. Acerca de los informes en cuestión, resulta necesario precisar lo siguiente: