RESOLUCION 293
Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno de Colombia contra la Resolución 258 de la Secretaría General

LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,

VISTOS: El Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Resolución 258 de la Secretaría General; y,

CONSIDERANDO: Que, con fecha 19 de julio de 1999, la Secretaría General emitió la Resolución 258, publicada el 21 de julio de 1999 en la Gaceta Oficial No. 460, mediante la cual se determinó que la imposición por parte del Gobierno de Colombia de contingentes de importación de arroz paddy, arroz descascarillado, arroz semi-blanqueado y blanqueado y arroz partido (subpartidas NANDINA 1006.10.90.00, 1006.20.00.00, 1006.30.00.00 y 1006.40.00.00, respectivamente) originarios de Ecua-dor, el cual se verifica a través de un sistema de administración de vistos buenos y cuotas de importación relacionadas con porcentajes de absorción de cosecha local, resultantes de la aplicación de disposiciones legales internas y de acuerdos con el sector privado, constituye una restricción al comercio intrasubregional, en los términos previstos en el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. En la misma Resolución, se le otorgó al Gobierno de Colombia un plazo de veinte (20) días calendario para que cumpla con el levantamiento de la restricción antes señalada;

Que, con fecha 10 de agosto de 1999, el Ministerio de Comercio Exterior de Colombia solicitó, dentro del término legal previsto en el artículo 44 de la Decisión 425, la reconsideración de la Resolución 258;

Que, en el mismo recurso de reconsideración, el Gobierno de Colombia, de conformidad con el artículo 41 de la Decisión 425, solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución 258 de la Secretaría General;

Que, mediante comunicación SG-F/4.2.1/2115/1999 de fecha 27 de agosto de 1999, la Secretaría General dio respuesta a la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución 258 presentada por el Gobierno de Colombia, estimando que no procedía tal solicitud por cuanto no se había acreditado en autos que la Resolución 258 pudiera causar un perjuicio irreparable o de difícil reparación a dicho país;

Que, el Gobierno de Colombia sostiene que, "al hacer la comparación del artículo 47 de la Decisión 425 con la solicitud presentada por el Gobierno del Ecuador se advierte que en la solicitud de calificación de restricción se omitió el requisito de identi-ficación de la mercancía con la subpartida NANDINA". Afirma dicho Gobierno que "la medida impugnada es la Resolución Nº 2933 del 25 de noviembre de 1998, del ICA…" y que la mencionada Resolución "fue objeto del Dictamen 08-99, contenido en la Resolución 207 del 22 de marzo de 1999 de la Secretaría General de la Comunidad Andina,…". Deduce el Gobierno colombiano que "resulta claro que la Resolución impugnada por el Gobierno del Ecuador ya había sido objeto de un pronunciamiento por parte de la Secretaría, antes de la fecha de la reclamación, 8 de abril de 1999, y por consiguiente antes del 21 de julio de 1999, fecha en que se publicó la Resolución 258…";

Que, respecto a la naturaleza jurídica del Acuerdo interno suscrito por el Vice-ministro de Agricultura y Autoridades Gubernamentales y Representantes del Sector Arrocero, se señala dentro del recurso de reconsideración que "es un documento, como bien se ha afirmado, de carácter interno, que no puede ser objeto de análisis a la luz de la normativa andina, por no tener la calidad de norma y por tanto carecer de poder vinculante". Adicionalmente, el Gobierno de Colombia manifiesta "que el acuerdo suscrito…, no es una medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, ni frente al ordenamiento jurídico colombiano, ni frente al ordenamiento andino, de tal suerte que en sí mismo considerado no puede constituirse en una restricción al comercio subregional andino";

Que, el Gobierno de Colombia afirma que "con el fin de desvirtuar totalmente la relación de causalidad que pretenden establecer tanto el Gobierno del Ecuador como la Secretaría General entre el acuerdo interno suscrito por el Viceministro de Agricultura de Colombia y el sector arrocero del Llano y otras autoridades colombianas y las Resoluciones 2933 del ICA y 6814 del INCOMEX, debo llamar la atención de esa Secretaría en el sentido de que las resoluciones mencionadas se expidieron, ambas, el 25 de noviembre de 1998 y el mencionado acuerdo se suscribió el 27 de noviembre de 1998 o sea dos días después, de donde la causalidad no se puede dar por imposi-bilidad logística";

Que, el Gobierno de Colombia considera que "la inclusión del Decreto 820 y la Resolución 235 en la parte motiva de la Resolución proferida por la Secretaría General, constituye una violación al derecho de defensa, en la medida que estas normas no fueron objeto ni de la queja del Gobierno de Ecuador ni de la nota de observaciones enviada por esa Secretaría al Gobierno colombiano. Adicionalmente, las mencionadas normas son objeto de un pronunciamiento anterior a la Resolución recurrida, como es la Resolución 257, proferida por la misma Secretaría General de la Comunidad Andina,…". Agrega el Gobierno colombiano que, "la doble alusión mencionada en el párrafo anterior, viola el principio de "NON BIS IN IDEM", por el cual, los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso no pueden volver a ser discutidos en otro proceso";

Que, el Gobierno recurrente, ha manifestado respecto a la política de absorción de la producción doméstica lo siguiente:

Que, adicionalmente, el Gobierno de Colombia sostiene "que los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en la parte motiva, como se ha venido mostrando a lo largo del presente escrito, no guardan relación con la decisión tomada por la Secretaría General de la Comunidad Andina". Añade dicho Gobierno que "la falta de correspon-dencia entre los pasos que conforman el expediente es innegable. Unas son las razo-nes de la reclamación, otros los contenidos en la nota de observaciones. La motivación de la resolución desestima tanto la queja como los cargos de la nota de observaciones, no muestra de manera clara e inequívoca las razones sobre las cuales se soporta el acto y finalmente llega a una conclusión fuera de la fundamentación de hecho y de derecho, como es el levantamiento de la medida contenida en la resolución reglamen-taria del Decreto 820 de 1999, relativo a una medida de Salvaguardia que es objeto de la Resolución 257 de 1999 de esa Secretaría";

Que, concluye el Gobierno recurrente que "resulta evidente la falta de relación entre la parte motiva y la resolutiva de la norma impugnada -Resolución 258 de 1999- cuando advertimos que la investigación se inicia por una reclamación de Ecuador sobre una norma fitosanitaria, por considerar que constituye una posible restricción al comercio intrasubregional, y concluye que los contingentes de importación de arroz del Ecuador sujetos al visto bueno del Ministerio de Agricultura, previa verificación de la absorción de la cosecha interna, presuntamente constituyen una restricción al comercio intrasubregional";

Que, el artículo 45 de la Decisión 425, Reglamento de Procedimientos Administra-tivos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, establece que "los interesados no podrán solicitar la reconsideración del acto impugnado basándose en alegatos o pruebas no presentados durante el procedimiento original, salvo cuando se trate de pruebas que no hayan sido conocidas o estado disponibles durante la tramitación del expediente, o cuando no hubieren tenido la oportunidad de presentarlas";

Que, el Gobierno de Colombia, dentro del procedimiento para la calificación de restricción al comercio, notificado a dicho Gobierno mediante comunicación SG-F/4.2.1/ 467/1999 del 30 de abril de 1999 y que motivara la Resolución 258 de la Secretaría General, no presentó ningún alegato o prueba sobre el caso en particular;

Que, no obstante lo antes señalado, la Secretaría General decidió proceder al análisis de fondo y de forma de la Resolución 258. En tal sentido, la Secretaría General procedió a considerar todos y cada uno de los argumentos invocados por dicho Gobierno, concluyendo lo siguiente:

1) Que, en el curso de la investigación iniciada por la Secretaría General, sea a soli-citud de parte o de oficio, lo que se busca es determinar si un País Miembro mediante la aplicación de medidas unilaterales está o no restringiendo las importaciones prove- nientes de los demás Países Miembros de la Comunidad Andina. Limitar la actuación de la Secretaría General en torno a las medidas sobre la cual deba pronunciarse cuando dentro de un procedimiento de declaratoria de restricciones advierte la existen-cia no de uno sino de varios mecanismos a través de los cuales se están dificultando o impidiendo las importaciones, sería contrario al espíritu de los Artículos 71, 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena;

Que, es de tener en cuenta la oportunidad procesal que tuvo el Gobierno de Co-lombia para dar respuesta a la comunicación de apertura de investigación y cuestionar lo que a su juicio podría no estar conforme con el ordenamiento jurídico andino, sin que hasta la fecha de emisión de la Resolución 258 procediera a realizarlo. No obstante la argumentación presentada con el recurso de reconsideración resulta extemporánea;

Que, el artículo 47 inciso c) de la Decisión 425 señala que "las solicitudes para la calificación de gravámenes o restricciones deberán presentarse por escrito y contener los siguientes requisitos: cuando corresponda, la identificación de la mercancía afec-tada por la medida de que se trate, con indicación de la correspondiente subpartida arancelaria NANDINA" (subrayado nuestro). En tal sentido, si de la solicitud del Gobierno de Ecuador era perfectamente identificable el producto afectado por la restricción al comercio alegada por dicho Gobierno, no existía razón por la cual este órgano comunitario no procediera a atender dicha solicitud e iniciar el procedimiento administrativo solicitado;

Que, en todo caso, al no dar respuesta a la apertura de investigación notificada por esta Secretaría General, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 45 de la Decisión 425, el Gobierno de Colombia no podría solicitar la reconsideración de la Resolución 258 basándose en un argumento no alegado durante el procedimiento original, por lo cual dicho argumento resulta improcedente;

2) Que, en torno al argumento del Gobierno de Colombia respecto a la naturaleza jurídica del acuerdo celebrado entre el Ministerio de Agricultura y el sector arrocero del Llano, debemos señalar que a efectos de determinar si una medida constituye o no una restricción al comercio, no interesa la condición jurídica que tenga la misma en el derecho interno de los Países Miembros, basta que la misma pueda producir como resultado que las importaciones sean actual o potencialmente impedidas o dificultadas, para que la misma se constituya en una restricción al comercio;

Que, para estos efectos, resulta oportuno recordar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha precisado los alcances del concepto de restricción al comercio, para lo cual puede citarse el Proceso 5-IP-90 publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo el 9 de setiembre de 1994, donde se señala que "…restringir, como lo establece el Diccionario Básico Jurídico, es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo". El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas nos indica que RESTRICCION es la "Disminución de facultades o derechos" y que "Restrictivo" es "lo que restringe, limitativo, que reduce o coarta", concluyendo el mismo autor en identificar el "restringir" al hecho de "Circunscribir, reducir, limitar. Acortar el gasto de consumo. Regatear licencias, permisos, privile-gios"… En dicha interpretación el Tribunal concluye que "En todo caso, queda claro que restringir significa disminuir una capacidad existente de hacer algo y "restricciones de todo orden" supone una globalización general de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse una nueva restricción". Agrega más adelante el Tribunal que: "por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones. Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional." (el subrayado es nuestro);

Que, asimismo, por considerarlo ilustrativo del marco referencial de criterios a tener en cuenta para el análisis del presente caso, cabe citar el asunto "Japón - Comercio de semiconductores" examinado por un Grupo Especial en interpretación del Artículo XI del GATT. En dicha ocasión, el Grupo Especial examinó "la afirmación del Japón de que las medidas objeto de la reclamación no constituían restricciones en el sentido del Artículo XI.1 por cuanto no eran jurídicamente vinculantes ni obligatorias. Al respecto, el Grupo Especial observó que el Artículo XI.1, a diferencia de otras disposiciones del Acuerdo General, no hacía referencia a leyes o reglamentaciones sino, en términos más amplios, a medidas. De esa terminología se desprendía claramente que todas las medidas impuestas o mantenidas por una parte contratante que restringieran la exportación o la venta para la exportación de un producto quedaban regidas, indepen-dientemente de su condición jurídica, por esa disposición" (Organización Mundial del Comercio. Índice analítico. Usos de las normas y usos del GATT. Ginebra: OMC, 1995, pág. 349) (subrayado nuestro);

3) Que, en virtud de lo antes señalado, el argumento del Gobierno de Colombia en el sentido que esta Secretaría General pretende establecer una relación de causalidad entre el acuerdo celebrado entre el sector arrocero del Llano y el Viceministro de Agricultura y las Resoluciones 2933 del ICA y 6814 del INCOMEX, queda desvirtuado en tanto la Secretaría General no se pronunció sobre la Resolución Nº 2933 del ICA en la Resolución 258, pues la adopción de la Resolución 2933 del ICA fue materia de pronunciamiento mediante la Resolución 207. Asimismo, del texto de la Resolución 258 no se desprende que la Secretaría General se haya pronunciado sobre la Resolución Nº 6814 del INCOMEX toda vez que en ninguna de sus partes se hace referencia a tal norma colombiana. De este modo, la Resolución 258 no se sustenta en supuesta relación para calificar la medida adoptada por Colombia como una restricción al comercio;

4) Que, resulta improcedente la afirmación del Gobierno de Colombia en el sentido de que se habría violado su derecho a la defensa, toda vez que mediante Facsímil No. SG/X/4.2.1/1239/1999 antes aludido, la Secretaría General puso en conocimiento de dicho Gobierno que las razones para suspender el procedimiento de declaratoria de restricción al comercio era la notificación de la medida impuesta a Ecuador consistente en la aplicación de contingentes al arroz blanco y paddy, al amparo del Artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, y que sobre el mismo asunto ya se había iniciado dicho procedimiento administrativo, esto es, sobre restricciones al comercio. En tal virtud, la Secretaría General, al ser notificada por el Gobierno colombiano sobre la aplicación de la medida de salvaguardia, procedió a suspender el procedimiento de declaratoria de restricción al comercio hasta tanto se resolviera la solicitud de salvaguardia, al amparo del Artículo 109 del Acuerdo. Este hecho fue comunicado en la misma fecha a Colombia y Ecuador mediante Facsímil No. SG/X/4.2.1/1239/1999 de fecha 6 de julio de 1999;

Que, asimismo, la Secretaría General considera necesario destacar que la no inclusión del Decreto 820 y la Resolución 235 de Colombia en la comunicación de apertura de investigación obedece al hecho que los mismos fueron promulgados con posterioridad al inicio del procedimiento, razón por la cual, como antes se ha señalado, esta Secretaría General procedió a notificar al Gobierno de Colombia la suspensión del procedimiento de declaratoria de restricciones;

Que, del análisis de la Resolución 258 no se desprende que en la misma la Secretaría General haya procedido al juzgamiento del Decreto 820 y la Resolución 235 de Colombia en los mismos términos que en la Resolución 257. En efecto, en la Resolución 258 de la Secretaría General se procedió al análisis de la medida impuesta por el Gobierno de Colombia como una restricción a las importaciones no permitida por el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. Dicha medida, al no ser amparada por el ordenamiento jurídico andino, como consecuencia de haberse denegado la solicitud de salvaguardia presentada por el Gobierno recurrente, fue materia de análisis dentro de un procedimiento administrativo diferente, como es el de declaratoria de restricciones. En tal virtud, el análisis efectuado en las Resoluciones emitidas por este órgano comunitario no es sobre el mismo hecho. En la Resolución 257 la Secretaría General procedió a efectuar la evaluación de la medida adoptada por Colombia a la luz del Artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, determinándose que al no haberse probado la perturbación en el mercado arrocero colombiano no procedía aplicar la salvaguardia. De otra parte, en la Resolución 258 se analizó la medida colombiana como una restricción al comercio unilateral, al no haber sido convalidada por el ordenamiento jurídico andino a través de una salvaguardia;

5) Que, el Gobierno de Colombia afirma que no es posible considerar una medida de inversión relacionada con el comercio, en este caso la exigencia de compra de cosecha nacional, como una restricción. Al respecto, es necesario señalar que para efectos de determinar la existencia de una restricción al comercio hay que determinar si la misma está impidiendo o dificultando las importaciones, es decir, el objeto y el efecto que la misma está produciendo en el comercio en violación del Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. De este modo, el hecho que exista la notificación de una medida ante la Organización Mundial del Comercio no significa que la misma no esté sujeta a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico andino. En este caso, dicha notificación no implica que se pueda violar el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena;

Que, acerca de lo anterior, la Secretaría General considera necesario reiterar lo señalado en la Resolución 258, que "la sujeción del comercio intrasubregional a cuotas de importación, mediante las cuales se establecen límites a las cantidades a importar en un País Miembro, esto es, restringir el acceso a una parte del mercado subregional, es precisamente lo que el Acuerdo de Cartagena busca eliminar en aras de privilegiar el libre intercambio de mercancías en la Subregión. De hecho, mecanismos que controlan las importaciones no se condicen, en lo absoluto, con el propósito de conformar un mercado común subregional andino basado en el principio fundamental de libre circulación de mercancías";

6) Que, en torno a lo señalado por el Gobierno de Colombia en el sentido de que en la aplicación de la política de absorción no se distingue el origen de la compra externa ni la actividad económica o la vinculación o no de los solicitantes con la producción del bien a importar, lo cual significa para dicho Gobierno que esta medida no afecta la decisión del importador para adquirir un producto en un determinado mercado, esta Secretaría General considera necesario recordar que, para los efectos de la calificación de una medida como restricción a las importaciones, no es un requisito indispensable que la misma sea discriminatoria, pues basta que tenga la medida por objeto o por efecto dificultar o impedir las importaciones para que la misma sea considerada como contraria al Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. En tal sentido, el hecho que una medida no sea discriminatoria no le quita el carácter restrictivo del comercio;

7) Que, sobre el carácter discrecional considera la Secretaría General que la medida adoptada por Colombia tiene carácter unilateral en tanto la aplicación de vistos buenos impuestos de manera discrecional, sujeta a la demostración por parte del importador de la compra de cosecha nacional, hace que dicho requisito sea evaluado por la autoridad nacional quien será finalmente la que determine la cantidad máxima por la cual se otorgará el visto bueno a cada interesado, por lo cual se evidencia una medida restrictiva a las importaciones. Sobre el particular, en la propia Resolución 258 se señala que: "conforme a la información que obra en el expediente y de la que dispone la Secretaría General, ha quedado probada la vigencia en Colombia de un sistema de administración de importaciones que en el presente caso se aplica al arroz originario de Ecuador como resultado de un acuerdo con su sector privado, consistente en la aplica-ción de un visto bueno que se confiere en forma discrecional sujeto a la demostración de la absorción en la producción nacional y, la limitación de la cantidad a importar a una determinada proporción del contingente total establecido";

8) Que, como se señaló en la Resolución 258, "la restricción unilateral al comercio por razones de índole económica adquiere el carácter de una salvaguardia, esto es, el carácter de una restricción unilateral permitida únicamente a partir del momento en que la Secretaría General la autoriza o convalida. De allí que de no ser la medida provisio-nalmente impuesta por el País Miembro, autorizada por la Secretaría General, ésta deviene en improcedente o inaplicable, recayendo en el País Miembro que pretendió su aplicación, la obligación de desmontarla inmediatamente como mera restricción no autorizada que es y por constituir un incumplimiento del Programa de Liberación" (subrayado nuestro);

9) Que, la supuesta falta de relación entre la parte motiva y resolutiva de la Resolución 258 de la Secretaría General, alegada por el Gobierno recurrente, en tanto los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la Resolución 258 no guardaría relación con la decisión adoptada, queda desvirtuada si se observa que la Secretaría General, dentro de la referida Resolución, procedió al análisis de la medida adoptada por el Gobierno de Colombia para limitar las importaciones de arroz mediante un acuerdo entre el sector arrocero del Llano y el Viceministro de Agricultura, así como por la imposición de contingentes aplicados a la importación de arroz aprobados mediante el Decreto 820 no autorizada por este órgano comunitario. Estas fueron las razones en las cuales la Secretaría General sustentó la Resolución adoptada, observándose así la plena correlación entre los argumentos de hecho y derecho de la parte motiva de la Resolución 258 y la decisión final adoptada;

Que, en el recurso de reconsideración el Gobierno de Colombia no ha aportado los elementos necesarios para desvirtuar lo que la Secretaría General, con base en la información que obra en el expediente, había señalado en la Resolución 258, en el sentido que la medida adoptada constituye una restricción al comercio que vulnera el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena;

Que, corresponde a la Secretaría General, conforme a lo previsto en el artículo 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, resolver el recurso de reconsideración dentro de los plazos previstos en dicho Reglamento;

Artículo 1.- Declarar sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Gobierno de Colombia con relación a la Resolución 258 y, en consecuencia, confirmar la Resolución 258 de la Secretaría General.

Artículo 2.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Decisión 425 que contiene el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, comuníquese a los demás Países Miembros la presente Resolución.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veinticuatro días del mes de setiembre de mil novecientos noventa y nueve.

Director General

Encargado de la Secretaría General