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RESOLUCION 291
Dictamen 39-99 de Incumplimiento por parte del Gobierno de Colombia de la Decisión 399 (Transporte Internacional de Mercancías por Carretera)
LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,
VISTOS: El artículo 30, literal a) del Acuerdo de Cartagena, los artículos 4 y 24 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina que aprueba el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, y la Decisión 399 de la Comisión sobre Transporte Internacional de Mercancías por Carretera; y,
CONSIDERANDO: Que, con fecha 30 de junio de 1999, esta Secretaría General recibió el fax Nº 438 DININ/NCI, de fecha 24 de junio de 1999, remitido por el Gobierno del Ecuador, por medio del cual dicho Gobierno solicita que, "de conformidad a los arts. 5 y 24 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, tenga a bien emitir el pronunciamiento en contra del Gobierno colombiano, por no permitir el transporte internacional de modo directo", tal como lo prevé la Decisión 399 de la Comisión en sus artículos 185 y 186;
Que, de conformidad con lo establecido en los artículos 59 y 60 de la Decisión 425, la Secretaría General dio inicio a la correspondiente investigación por un posible incumplimiento de normas del ordenamiento jurídico andino por parte del Gobierno de Colombia, mediante fax No. SG-F/2.1/1552/1999 de fecha 5 de julio de 1999;
Que, con fecha 9 de julio de 1999, mediante fax Nº SG-F/2.1/1601/1999, la Secre-taría General emitió la correspondiente Nota de Observaciones al Gobierno de Colom-bia, en la cual consideró que conforme a lo denunciado por el Gobierno del Ecuador, ese País Miembro no estaría adoptando las medidas necesarias para garantizar el libre tránsito, impidiendo que empresas transportistas ecuatorianas puedan prestar sus servicios en territorio colombiano. En dicha Nota de Observaciones se concedió al Gobierno de Colombia un plazo no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su recepción, para que presentara sus descargos;
Que, mediante comunicación No. 10093, recibida el 9 de agosto de 1999, el Go-bierno de Colombia, dentro del plazo señalado, cumplió con presentar sus descargos y responder la Nota de Observaciones Nº SG-F/2.1/1601/1999;
Que, en su respuesta, dicho Gobierno sostiene que la Nota de Observaciones "omite la descripción de los hechos que motivaron la queja que (...) presentó el Ecuador (...) pues si bien se menciona que nuestro país no ha adoptado las medidas necesarias para garantizar el libre tránsito, (...) no se identifica el hecho o hechos generadores, ni se concretan las circunstancias que rodearon los mismos". A pesar de ello, el Gobierno de Colombia, "en atención a las normas y compromisos internacionales adquiridos dentro de la Comunidad Andina y en aras de una acertada decisión" por parte de la Secretaría General, manifiesta que han procedido a atender el requerimiento de este órgano comunitario;
Que, respecto a las normas del ordenamiento jurídico comunitario que habrían sido quebrantadas por el Gobierno de Colombia, sostiene dicho Gobierno que "no es atribuible a Colombia conducta omisiva alguna en la adopción de medidas necesarias para garantizar el cumplimiento del Ordenamiento Jurídico Comunitario, ni mucho menos se le puede endilgar la expedición y/o aplicación de disposiciones ejecutivas, administrativas, judiciales o legislativas que hayan obstaculizado la aplicación del citado Ordenamiento". Para demostrar dicha afirmación, informan que los Ministerios de Transporte y Comercio Exterior "han impartido instrucciones precisas a las autori-dades departamentales de Nariño (...), a la Dirección General de la Policía Nacional de Colombia (...), la Policía de Carreteras, con las cuales se han coordinado las acciones y operativos para precaver interferencias y actos perturbatorios del libre tránsito de los vehículos habilitados, que cumplen con el transporte internacional de mercancías por carretera". En ese sentido, el Gobierno de Colombia adjunta una serie de documentos emitidos por las autoridades de ese País Miembro en aras de adoptar las medidas para prevenir las vías de hecho y las acciones de interferencia sobre el transporte internacional por carretera;
Que, sostiene el Gobierno de Colombia que "además de las medidas de vigilancia y control tomadas para prevenir hechos perturbadores de la actividad transportadora", se promovieron una serie de encuentros tanto a nivel interno como a nivel binacional para buscar alternativas de solución al problema del transporte internacional por carretera entre Colombia y Ecuador;
Que, el Gobierno de Colombia manifiesta que "el transporte internacional de carre-tera entre Colombia y Ecuador se ha visto restringido por acciones de hecho que han impedido su fluidez". Afirma que el problema viene de muchos años atrás y comenzó a raíz que las autoridades del Ecuador "permitieron el bloqueo que ejercía el sindicato de transportistas del Carchi a los vehículos de carga colombiana". Ello habría originado "el descontento de la Asociación Colombiana de Camioneros, que consideró competencia desleal el que vehículos ecuatorianos ingresaran sin limitaciones al territorio colom-biano y fueran detectados en varios casos, según declaraciones públicas, realizando transporte interno, disminuyendo las operaciones de trabajo para los nacionales, mientras que ellos no podían, en operaciones de transporte internacional, ingresar al vecino país";
Que, en conclusión, el Gobierno de Colombia sostiene "la inexistencia de una con-ducta lesiva al Ordenamiento Jurídico Comunitario" por parte de ellos, pues no han sido "parte activa del conflicto" y han "tomado la iniciativa de reunir a los partícipes de éste, con el fin de superar las discrepancias que indudablemente ponen en peligro el intercambio comercial y el desarrollo del transporte por carretera entre los dos países". De otro lado, al haber dispuesto y coordinado las autoridades nacionales competentes colombianas "las acciones pertinentes para precaver situaciones de conflicto, (...) debe concluirse que el Organismo Nacional al que se le atribuye esta función, ha observado el contenido normativo de los artículos 185 y 186 de la Decisión 399";
Que, en aras de llegar a un pronunciamiento que sea acorde con el ordenamiento jurídico comunitario, la Secretaría General considera necesario en primer lugar exponer un breve análisis acerca de los principales actores involucrados en el problema del transporte entre Colombia y Ecuador;
Que, en primer lugar, existen diferencias en la conformación de las autoridades nacionales competentes en materia de transporte en Ecuador y Colombia. Esta dife-rencia se manifiesta básicamente en que en la autoridad competente ecuatoriana participan representantes del sector privado, lo cual no ocurre en Colombia;
Que, en segundo lugar, en ambos Países Miembros existen asociaciones gremia-les que agrupan a las empresas grandes con una fuerte visión del mercado, y al mismo tiempo existen cooperativas que tienen una visión más corporativa, así como asocia-ciones internacionales que agrupan a diversos actores de diversos Países Miembros. Por último, también existen transportistas informales que se encuentran al margen del cumplimiento de la normativa nacional y comunitaria;
Que, en tercer lugar, los principales operadores de carga de ambos Países Miem-bros tienen la percepción recíproca que son sus pares del otro lado de la frontera los que han dado lugar a esta falta de entendimiento y, por consiguiente, al incumplimiento de la Decisión 399;
Que, en el presente procedimiento, el Gobierno del Ecuador ha alegado que el Gobierno de Colombia no permite el transporte internacional directo de mercancías por carretera, tal como lo prevé la Decisión 399. En ese sentido, y considerando los ante-cedentes anteriormente expuestos, la Secretaría General requería de elementos de prueba adicionales que permitieran sustentar las afirmaciones vertidas por el Gobierno ecuatoriano. Siendo ello así, este órgano comunitario envió a dos de sus funcionarios a Ecuador y Colombia para que recabasen información de las autoridades oficiales y del sector privado con relación al problema del transporte entre ambos Países Miembros. Del mismo modo, la Secretaría General solicitó los servicios de una empresa experta en estudios de opinión y mercado para que se encargara de recabar la información necesaria en Ecuador y Colombia, con el objeto de tener los elementos de juicio que garanticen un pronunciamiento imparcial por parte de este órgano comunitario;
Que, de las visitas efectuadas por los funcionarios de la Secretaría General tanto a las autoridades de los sectores oficial y privado como a la zona fronteriza colombo-ecuatoriana (Ipiales y Tulcán), y del Informe que la Secretaría General elaboró sobre dichas visitas, se ha podido constatar lo siguiente:
• En el sector de los transportistas de Ecuador y Colombia, se pudo percibir una acti-tud negativa mutua; existen documentos en los que consta que la ACC (Asociación Colombiana de Camioneros) manifestó que "mientras no exista un escenario que garantice su participación igualitaria en el mercado y hasta tanto el Gobierno colombiano solucione sus problemas fundamentales internos, no se permitirá el ingreso de camiones ecuatorianos a Colombia". Del mismo modo, con ocasión de la celebración del Foro Binacional "Apoyo a la facilitación del transporte terrestre en los pasos de frontera", realizado en la ciudad de Tulcán el 26 de agosto de 1998, el Vicepresidente de la ACC sostuvo que "no se permitirá el ingreso de vehículos ecuatorianos a Colombia, mientras el Gobierno colombiano no les garantice condiciones de trabajo ventajosas". Cabe señalar que en ambas ocasiones se encontraban presentes las autoridades oficiales colombianas.
• Para lo sustancial de la carga, de hecho no existe la posibilidad de que se realice el transporte de mercancías de modo directo a través de la frontera colombo-ecuatoriana. Sobre este punto debe señalarse que dicha imposibilidad opera tanto para los camiones que van de Ecuador hacia Colombia como para los que van desde este País Miembro al Ecuador.
• Sin embargo, existe la posibilidad de transporte internacional directo sólo para cierto tipo de mercancías (lo que entre los transportistas se llama "carga especial"), por ejemplo líquidos y camiones refrigerados. Sin embargo, este transporte tampo-co es corrido ya que en muchos casos existe un cambio de cabezal que determina una separación entre la unidad de carga y la unidad de transporte.
• En las ciudades de Tulcán (Ecuador) e Ipiales (Colombia) la práctica del trasbordo está generalizada y en su mayoría es impuesta de manera obligatoria.
• Existe una situación de hecho en la frontera colombo-ecuatoriana, consistente en que la Asociación de Transportistas Pesados del Carchi -ATPC- (Ecuador) y la Asociación Colombiana de Camioneros -ACC- (Colombia) ejercen presiones que dan como resultado la interrupción del transporte de mercancías por carretera en ese paso fronterizo.
• Si bien existen denuncias mutuas entre la ATPC y la ACC referentes a ataques
que han sufrido sus asociados en territorio colombiano y ecuatoriano, sólo se
ha conseguido copia del memorial que con fecha 12 de agosto de 1997 el representante legal de la empresa Compañía Internacional de Transporte de Carga (INTRACARSA), del Ecuador, presentó ante el Notario Segundo del Círculo de Ipiales (Colombia). Dicho memorial estaba dirigido al Jefe Seccional de Fiscalías de Nariño y en él consta una denuncia penal formulada por el representante legal de la empresa INTRACARSA en la cual manifiesta que tres camiones de su propiedad, así como los tripulantes, fueron interferidos y agredidos en territorio colombiano por parte de integrantes de la ACC. Sin embargo, no se conoce el curso de esta denuncia.
• Pudo constatarse que el Gobierno de Colombia ha establecido una póliza de seguro tanto para los vehículos de transporte de carga por carretera como para sus tripulantes, legalmente habilitados, que cubre cualquier siniestro derivado de una acción de grupos subversivos o terrorismo.
• De las entrevistas con los operadores privados de ambos Países Miembros, se pudo determinar que el trasbordo y el rompimiento de la cadena del transporte le genera sobrecostos a la actividad, ocasionados por los retrasos y por operaciones tales como el desembarque, reembarque y eventual almacenamiento de la carga, entre otros.
Que, con fecha 22 de setiembre de 1999, la empresa Apoyo Opinión y Mercado S.A. del Perú presentó el estudio solicitado por la Secretaría General, titulado "El conflicto comercial entre Ecuador-Colombia", el cual aborda el problema del transporte entre dichos Países Miembros en el marco del presente procedimiento administrativo de incumplimiento;
Que, las conclusiones de dicho informe fueron las siguientes:
• "Las pautas de libre comercio establecidas por la Decisión 399 no son cumplidas por las empresas de transporte ecuatorianas y colombianas".
• "La principal fuerza opositora para que se cumpla esta norma son los pequeños transportistas agrupados en la ACC de Colombia y en la ATPEC de Ecuador, los cuales gracias a su posición estratégica de frontera y al gran número de afiliados cuentan con un significativo poder de presión ante sus respectivos gobiernos".
• "La situación se ha visto agravada por la generación de una serie de actividades económicas en torno a estas trabas. La eliminación de dichas trabas podría tener un impacto negativo importante sobre las poblaciones que dependen de dichas actividades".
• "Además de las trabas generadas por los intereses económicos de los transpor-tistas y pobladores de las localidades de Tulcán e Ipiales, los trámites aduaneros resultan demasiado engorrosos".
• "El problema de la inseguridad de las carreteras colombianas constituye también una traba importante a la actividad comercial entre Ecuador y Colombia".
• "La reducción del poder monopólico de la ACC en Colombia y la ATPEC en Ecuador podría darse a partir del fomento de vías alternativas al paso fronterizo de Tulcán - Ipiales".
Que, con base en la información suministrada tanto por sus funcionarios como por la empresa consultora peruana, la Secretaría General considera necesario analizar los artículos de la Decisión 399 (Transporte Internacional de Mercancías por Carretera), que estarían siendo incumplidos por parte del Gobierno de Colombia. Al respecto, en su comunicación Nº 438 DININ/NCI, de fecha 24 de junio de 1999, el Gobierno del Ecuador manifiesta que se estarían incumpliendo los artículos 185 y 186 de la Decisión 399. Dichos artículos disponen que:
"Artículo 185.- Los organismos nacionales competentes designados y acreditados por los Países Miembros serán los responsables de la aplicación de la presente Decisión y sus normas complementarias, en sus respectivos territorios.
Artículo 186.- Los organismos nacionales competentes, además, deberán:
a) Coordinar con las demás autoridades de su país la aplicación de los aspectos operativos y de procedimiento establecidos en las Decisiones y normas complementarias que regulan el transporte internacional de mercancías por carretera;
b) Coordinar la ejecución de los aspectos operativos del transporte internacional de mercancías por carretera con los organismos nacionales competentes de los demás Países Miembros;
c) Promover mecanismos de coordinación con los transportistas autorizados y usuarios del transporte internacional de mercancías por carretera de su país;
d) Promover el establecimiento de las Comisiones de Facilitación para el Tránsito y Transporte Terrestre Internacional; y,
e) Proporcionar a la Secretaría Técnica Permanente y a la Secretaría Pro-Témpore del Comité la información relacionada con el transporte internacional de mercancías por carretera que se solicite, conforme lo previsto en la presente Decisión y sus normas complementarias, así como en los Acuerdos o Resoluciones aprobados por el CAATT."
Que, esta Secretaría General considera que los artículos señalados por el Gobier-no del Ecuador contienen obligaciones generales a cargo de las autoridades competen-tes de los Países Miembros, quienes asumen la responsabilidad de implementar las normas de la referida Decisión. Sin embargo, este organismo cree conveniente analizar además los artículos 3, 13 y 14 de la Decisión 399, que establecen que:
"Artículo 3.- La oferta y la prestación del servicio de transporte internacional se sustentan en los siguientes principios fundamentales: libertad de operación; acceso al mercado; trato nacional; transparencia; no discriminación, igualdad de tratamien-to legal; libre competencia; y, nación más favorecida.
Artículo 13.- Los Países Miembros, en sus respectivos territorios, conceden al transportista autorizado, a quien le hubieren otorgado Permiso de Prestación de Servicios, el derecho a ofertar y prestar el servicio de transporte internacional, así como a establecer oficinas o sucursales.
Artículo 14.- Los Países Miembros, en sus respectivos territorios, conceden libre tránsito a los vehículos habilitados y unidades de carga, debidamente registrados, para el transporte internacional." (énfasis añadido)
Que, de las investigaciones realizadas en el presente caso se ha podido comprobar que en Colombia no se están garantizando las condiciones que permitan la "libre competencia" ni el "libre tránsito a los vehículos habilitados y unidades de carga, debi-damente registrados, para el transporte internacional". Los únicos vehículos habilitados que pueden transitar sin interrupción son los de carga especial, pero inclusive a éstos, cuando las condiciones lo permiten, se les exige el cambio de la unidad de tracción o cabezal, disociándola de la unidad de carga;
Que, respecto a la afirmación vertida por el Gobierno de Colombia en su respuesta a la Nota de Observaciones SG-F/2.1/1601/1999, en el sentido que no existe una conducta lesiva al ordenamiento jurídico comunitario por parte de las autoridades de ese País Miembro, pues no han sido parte activa del conflicto y han "tomado la iniciativa de reunir a los partícipes de éste, con el fin de superar las discrepancias que indudablemente ponen en peligro el intercambio comercial y el desarrollo del transporte por carretera entre los dos países", es necesario recordar que el Tribunal Andino de Justicia –en la sentencia del Proceso Nº 1-AI-97– estableció que,
"…Dos principios fundamentales del derecho comunitario están llamados a ser tutelados por el artículo 5º del Tratado de Creación del Tribunal, la aplicación directa y la preeminencia del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. Por el primero se entiende la capacidad jurídica de la norma comunitaria para generar derechos y obligaciones que los ciudadanos de cada país puedan exigir ante sus tribunales nacionales.
La preeminencia que se deriva de la aplicación directa conlleva la virtud que tiene el ordenamiento comunitario de ser imperativo y de primar sobre una norma de derecho interno, de manera que allí donde se trate de aplicar normas legales en actos jurídicos contemplados en el derecho de integración deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno.
Tales características se cumplen en su integridad y se materializan cuando el artículo 5º (hoy artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina) del Tratado impone a los países que integran el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones básicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comu-nitario contenido en el artículo 1º; y la obligación de no hacer, consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación.
Por la primera obligación, de hacer, los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena se vinculan jurídicamente al compromiso de adoptar toda clase de medidas -sean legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas o de cualquier otro orden- que contengan manifestaciones de voluntad del Estado expresadas en leyes, decretos, resoluciones, decisiones, sentencias o en general actos de la administración, destinados a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario. Por la segunda obligación, de no hacer, las mismas autoridades deben abstenerse de adoptar toda medida de la misma índole que pueda contrariar u obstaculizar dicho ordenamiento.
Las obligaciones previstas en el artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal, señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1 del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo" (énfasis añadido).
Que, en ese sentido, no es justificación que el Gobierno colombiano afirme que, como autoridad oficial y representativa del Estado, no ha tenido participación activa en el conflicto, pues su obligación como País Miembro es hacer cumplir las disposiciones previstas en la Decisión 399;
Que, en efecto, existe un problema de transporte internacional entre Colombia y Ecuador; por ello es que se han sucedido distintas reuniones a nivel bilateral con el propósito de superar las discrepancias existentes. Sin embargo, a la fecha no se ha llegado a ninguna solución que sea acorde con el cumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico comunitario;
Que, los Países Miembros están obligados al cumplimiento tanto de hecho como de derecho del ordenamiento jurídico andino;
Que, en conclusión, en el presente procedimiento administrativo de incumplimiento ha quedado establecido que el Gobierno de Colombia no está garantizando las condi-ciones que permitan la libre competencia ni la libre prestación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera. En ese sentido, y para los efectos del presente procedimiento, el Gobierno de Colombia ha incurrido en incumplimiento de obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico andino, en particular el artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Decisión 399;
Que, el mandato contenido en el literal a) del artículo 30 del Acuerdo de Cartagena obliga a la Secretaría General a "velar por la aplicación del Acuerdo y por el cum-plimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina";
Que, conforme a lo establecido en el artículo 24 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cuando un País Miembro considere que otro País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, presentará su solicitud a la Secretaría General, quien, si lo considera, le formulará sus observaciones por escrito. El País Miembro deberá contestarlas dentro de un plazo compatible con la urgencia del caso, que no excederá de dos meses. Recibida la respuesta o vencido el plazo, la Secretaría General deberá emitir dictamen motivado;
Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Decisión 425, se señala que contra la presente Resolución cabe el recurso de reconsideración dentro de los 45 días siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial;
RESUELVE:
Artículo 1.- Dictaminar que el Gobierno de Colombia, al no garantizar las condicio-nes para el libre tránsito de los vehículos habilitados y unidades de carga debidamente registrados, procedentes del Ecuador, para el transporte internacional de mercancías por carretera, ha incurrido en incumplimiento de normas que conforman el ordena-miento jurídico de la Comunidad Andina, particularmente el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, y la Decisión 399 de la Comisión.
Artículo 2.- De conformidad con lo establecido en el literal f) del artículo 65 de la Decisión 425, se concede al Gobierno de Colombia un plazo de treinta (30) días calen-dario contados a partir de la fecha de publicación de la presente Resolución para que ponga fin al incumplimiento dictaminado.
Artículo 3.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veinticuatro días del mes de setiembre de mil novecientos noventa y nueve.
JORGE VEGA CASTRO
Director General
Encargado de la Secretaría General
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