RESOLUCION 282
Por la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por el Gobierno de Venezuela contra la Resolución 254 de la Secretaría General, que contiene el Dictamen de Incumplimiento 26-99
LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,
VISTOS: El Artículo 30, literal a) del Acuerdo de Cartagena, los artículos 4 y 23 del Protocolo de Cochabamba (que sustituyeron los artículos 5 y 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina), la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, y las Decisiones 327, 399 y 439 de la Comisión; y
CONSIDERANDO:
1. Antecedentes
Que, con fecha 14 de mayo de 1999, esta Secretaría General recibió un escrito firmado por la Doctora Angela María Orozco Gómez, Viceministra de Comercio Exterior de Colombia, Encargada de las funciones de Ministra de Comercio Exterior, a través del cual puso en conocimiento de la Secretaría General la expedición de la Resolución Conjunta de los Ministerios de Relaciones Interiores No. 73, Ministerio de Hacienda No. 102, Ministerio de Industria y Comercio No. 346 y Ministerio de Transporte y Comunicaciones No. 142, de fecha 12 de mayo de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 36.999 de la misma fecha, referente al transporte internacional de mercancías por carretera, y solicitó la intervención de este organismo por considerar que dicho cuerpo normativo constituía un incumplimiento del ordenamiento jurídico andino;
Que, de conformidad con lo establecido en los artículos 59 y 60 de la Decisión 425 de la Comisión, la Secretaría General abrió la correspondiente investigación por un posible incumplimiento de normas del ordenamiento jurídico andino por parte del Gobierno de Venezuela, mediante fax No. SG/AJ/2.3/F-499/99 de fecha 20 de mayo de 1999;
Que, durante el transcurso de la investigación, el Gobierno de Venezuela, mediante comunicación DM/99/1213 de fecha 23 de mayo de 1999, informó a esta Secretaría General de la adopción el 14 de mayo de 1999 de la Resolución Conjunta de los Ministerios de Relaciones Interiores, de Hacienda, de Industria y Comercio, y de Transporte y Comunicaciones, la misma que fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 36.703 de fecha 18 de mayo de 1999, por la cual "dictó una serie de medidas aplicables al Transporte Internacional de Mercancías por Carretera". Dicha resolución derogó la Resolución Conjunta de fecha 12 de mayo de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 36.999 de la misma fecha. La aludida resolución invoca, como sustento legal, el tercer párrafo del Artículo 108 del Acuerdo de Cartagena;
Que, mediante Fax No. SG/2.1/F-500-99 del 2 de junio de 1999, la Secretaría General emitió la correspondiente Nota de Observaciones, en la que consideró que la Resolución Ministerial Conjunta adoptada por el Gobierno de Venezuela el día 14 de mayo de 1999 se aparta de lo dispuesto en la Decisión 399 sobre transporte internacional de mercancías por carretera, en la Decisión 327 sobre tránsito aduanero internacional, y en la Decisión 439 sobre liberalización del comercio de servicios; por lo que confirió al Gobierno de Venezuela un plazo para responder no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su recepción;
Que, mediante comunicación No. DMI/99/282, recibida el 2 de julio de 1990, el Gobierno de Venezuela, dentro del plazo señalado, cumplió con presentar sus descargos y responder la mencionada Nota de Observaciones;
Que, con fecha 12 de julio de 1999, y una vez analizados los argumentos presenta-dos en la respuesta a la Nota de Observaciones, la Secretaría General de la Comunidad Andina emitió la Resolución 254 que contiene el Dictamen 26-99 de Incumplimiento por parte de la República de Venezuela al adoptar la Resolución Conjunta de los Ministerios de Relaciones Interiores, de Hacienda, de Industria y Comercio, y de Transporte y Comunicaciones, del 14 de mayo de 1999, la misma que fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 36.703 de fecha 18 de mayo de 1999, por la cual "dictó una serie de medidas aplicables al Transporte Internacional de Mercancías por Carreteras", que tiene por efecto prohibir, restringir y limitar la libre prestación de servicios de transporte internacional de carga por carretera de origen subregional. Con la adopción de dicha Resolución Conjunta, la República de Venezuela incurrió en incumplimiento de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, particularmente el artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, y las Decisiones 327, 399 y 439 de la Comisión. Dicha Resolución fue publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 458 del 13 de julio de 1999;
Que, con fecha 03 de agosto de 1999, se recibió de parte del Presidente de la Federación Colombiana de Transportadores de Carga por Carretera -COLFECAR- un escrito mediante el cual hicieron llegar copia del oficio que dicha Federación dirigió al doctor Julio Augusto Montes Prado, Ministro de Transporte y Comunicaciones de Venezuela, mediante el cual se le solicita instruir a las aduanas del Estado del Táchira a fin de que se ajusten a la reglamentación de la medida unilateral, "permitiendo que las plataformas con matrícula extranjera sean remolcadas por tracto camión de matrícula venezolana, a fin de continuar con el transporte internacional"; que "hasta tanto se cumpla íntegramente la Ley imperativa supranacional de transporte (Decisión 399)" se instruya a las autoridades de aduana y de transporte en los pasos fronterizos con Colombia "para que el transporte internacional en su totalidad o en la porción interna venezolana" sea prestado con los documentos y las pólizas correspondientes de la empresa que suscribe y realiza el transporte internacional y no con los documentos de la empresa por la cual se encuentran habilitados los vehículos utilizados en el trayecto; que se declare que "la mercancía objeto de transporte internacional no pierde su calidad por el hecho de haberse realizado los trámites de importación o exportación en ningún sitio de la ruta, ya que uno es el régimen de aduana de mercancía y otro el de transporte internacional", razón por la cual no se produce el llamado "cabotaje"; y, que "de acuerdo con el numeral tercero del artículo 5º del Instructivo 189 del 13 de julio de 1999, no procede el transbordo, sólo el cambio de cabezales, cuando la plataforma con matrícula extranjera sea remolcada por un tracto-camión de matrícula venezolana";
Que, con fecha 16 de agosto de 1999, se recibió del Ministro de Industria y Comercio de Venezuela la comunicación F/DECE/99, por la cual manifestó que ponía en conocimiento de esta Secretaría General que "el Gobierno de Venezuela hará uso de su derecho de ejercer el Recurso de Reconsideración conforme a lo establecido en el artículo 37 y siguientes de la Decisión No. 425", y solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución 254 "mientras dure el procedimiento de acuerdo al artículo 41 de la referida Decisión 425, en virtud de que la ejecución de dicho acto causaría un perjuicio irreparable o de difícil reparación para el Gobierno de Venezuela ante el estado de emergencia fronteriza, la situación de inseguridad, de orden público y de protección de la vida de nuestros transportistas";
Que, con fecha 18 de agosto de 1999, la Secretaría General dio respuesta al Gobierno de Venezuela mediante el facsímil SG-F/2.1-2010/1999, indicándole que la eventual suspensión de los efectos de una resolución sólo procede "en tanto exista un recurso de reconsideración presentado ante esta institución conforme a lo previsto en el artículo 37 y siguientes de la Decisión 425", y señalándole que además se debe acreditar "en qué medida la ejecución del acto puede acarrearles un perjuicio irreparable o de difícil reparación";
Que, con fecha 17 de agosto de 1999, se recibió de la Ministra de Comercio Exterior de Colombia una comunicación solicitando a la Secretaría General que acudiera al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en ejercicio de la acción de incumplimiento, a efectos de que dicho Tribunal se pronuncie sobre la conducta asumida por el Gobierno de Venezuela;
Que, con fecha 17 de agosto de 1999, la Secretaría General de la Comunidad Andina dio respuesta al Gobierno de Colombia informándole que aquélla acudiría al Tribunal de Justicia dentro de los plazos previstos por el ordenamiento jurídico andino para el efecto;
Que, con fecha 23 de agosto de 1999, se recibió de la Ministra de Comercio Exterior de Colombia una nueva comunicación en la que manifiesta que en opinión de su Gobierno "los presupuestos para la presentación de la demanda ya se han cumplido", teniendo en cuenta que el plazo fijado para cumplir la Resolución 254 de la Secretaría General "se venció el pasado 14 de agosto", así como lo dispuesto en el artículo 24 del Tratado de Creación del Tribunal. En su escrito, manifiesta también que "si bien es cierto que el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General (Decisión 425) ofrece la posibilidad para que el Gobierno venezolano presente un Recurso de Reconsideración (…), este recurso no tiene un efecto suspensivo de acuerdo con el artículo 41 de dicho Reglamento";
Que, con fecha 26 de agosto de 1999, la Secretaría General dio respuesta al Gobierno de Colombia indicándole que este órgano "solicitará el pronunciamiento del Tribunal Andino de Justicia dentro de los plazos previstos en el Tratado de Creación del Tribunal y el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, y siempre que se mantuviese el incumplimiento calificado en el Dictamen No. 026. (Resolución 254)";
Que, con fecha 27 de agosto de 1999, la Secretaría General recibió el escrito por medio del cual el Gobierno de Venezuela presentó recurso de reconsideración contra la Resolución 254 que contiene el Dictamen 26-99 de Incumplimiento, y solicitó la suspen-sión de sus efectos por considerar que la misma podría causar un "daño irreparable" a la República de Venezuela;
Que, con fecha 6 de septiembre de 1999, esta Secretaría General informó a la República de Venezuela que la suspensión de los efectos de la Resolución 254 no era procedente al no encontrarse que el cumplimiento del dictamen causara un perjuicio irreparable o de difícil reparación al interesado.
2. El Recurso de Reconsideración interpuesto por el Gobierno de Venezuela
La República de Venezuela, a través del Ministerio de Industria y Comercio, interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 254 de la Secretaría General a fin de que que se revocara dicha Resolución, que contiene el Dictamen 26-99 de Incumplimiento por parte del Gobierno de Venezuela.
Para efectos de analizar los argumentos planteados por el Gobierno de Venezuela en el extenso escrito de reconsideración, la Secretaría General los ha agrupado así:
2.1. Antecedentes invocados por el Gobierno recurrente
2.2. Argumentos de hecho y de derecho presentados con el recurso de reconsideración
2.2.1. Argumentos de hecho que sustentan la posición del Gobierno de Venezuela
2.2.2. Argumentos de derecho que plantea el Gobierno de Venezuela
2.2.2.1. Con relación a la violación de la Decisión 399
2.2.2.2. Con relación a la Decisión 285
2.2.2.3. Con relación a la "salvaguardia" en servicios
2.2.2.4. Con relación al Convenio Internacional de Seguridad y Salud de los Trabajadores
2.1. Antecedentes invocados por el Gobierno recurrente
El Gobierno de Venezuela manifiesta que, el 3 de mayo del año en curso, se inició un paro de transporte de carga en la frontera con Colombia en las ciudades de Ureña y San Antonio, y aproximadamente unos 120 camiones y gandolas (tracto-camiones) en tránsito internacional bloquearon la frontera. Los transportistas venezolanos solicitaban la "no aplicación" de la Decisión Andina No. 399 de la Comisión de la Comunidad Andina, argumentando que los transportistas colombianos incumplían ese Acuerdo, al practicar el cabotaje en territorio venezolano, afectando "a más del 70% del Sector Transportista Nacional". De igual manera, los transportistas sostenían que al penetrar al territorio colombiano no gozaban de las mismas seguridades que ofrece Venezuela, ya que eran víctimas de las acciones de grupos armados que operan en las carreteras de ese país. Según el Gobierno de Venezuela, el 6 de mayo de 1999 se sumaron al paro los transportistas del combustible y la mayoría de las estaciones de servicio del Estado Táchira. Así mismo, el Gobierno venezolano hizo referencia a un segundo paro de transportistas y a otras circunstancias derivadas del precitado paro, indicando que se ocasionaron otras pérdidas materiales calculadas entre nueve y diez millones de dólares diarios de comercio interandino, según las cifras de la Cámara Venezolana-Colombiana (CAVECOL), que afectaron, en su criterio, a más de un millón de personas.
Indica el Gobierno venezolano, que "una vez más estuvo en la disposición de renegociar esta situación de desigualdad con los transportistas nacionales y el Gobierno de Colombia, con la finalidad de encontrar una salida viable a este problema mucho antes que se desencadenara el conflicto, mediante la conformación de comisiones negociadoras, las cuales no llegaron a acuerdo alguno." Sostiene el Gobierno de Venezuela que, frente a esta situación de comprobada emergencia que amenazaba con degenerar en conflictos sociales y pérdidas económicas de incalculable valor para la sociedad y la economía venezolana, decidió promulgar una Primera Resolución Conjunta Ministerial, publicada en la Gaceta Oficial Número 36.699 de fecha 12 de mayo de 1999, la cual modificó mediante la Resolución Conjunta Ministerial, publicada en la Gaceta Oficial Número 36.703 de fecha 18 de mayo de 1999, (…) que previó una serie de normas destinadas a restablecer el tránsito y el flujo de mercancías en la frontera de Colombia y Venezuela". Así mismo, anuncia como pruebas los documentos incluidos en el Anexo 1 del Recurso de Reconsideración (Resúmenes de prensa del 02 al 23 de mayo de 1999).
2.2. Argumentos de hecho y de derecho presentados con el recurso de reconsideración
En opinión del Gobierno de Venezuela, con la expedición de la Resolución 254 la Secretaría General de la Comunidad Andina:
1. Incurre en Falso Supuesto;
2. Incurre en Desviación de Poder; e
3. Incurre en Denegación de Justicia
2.2.1. Los argumentos de hecho que sustentan la posición del Gobierno de Venezuela
1. El paro de los transportistas venezolanos;
2. El estado de emergencia en la zona fronteriza;
3. La situación de inseguridad y de orden público que se presenta en las carreteras colombianas; y
4. El deber de prevención y de protección a la vida de los transportistas venezolanos que intenten trasladar mercancías a Colombia.
No encuentra la Secretaría General hechos que permitan modificar su criterio, pues como se advirtió en la Resolución 254, dichas circunstancias fácticas, que no son cuestionadas por este órgano, "corresponden a un ámbito distinto al marco regulatorio andino del transporte internacional de mercancías por carretera y no justifican legalmente la adopción de medidas que supongan un incumplimiento de dicho marco." La Secretaría General reitera que "Estos aspectos pueden ser abordados por otros cauces de cooperación que permitan superar constructivamente la problemática planteada, manteniendo y fortaleciendo la normativa comunitaria", pues no existe relación de causalidad entre los hechos invocados por Venezuela y las medidas unilaterales adoptadas a través de las Resoluciones Conjuntas objeto del procedimiento administrativo de incumplimiento.
La Secretaría General reitera, sobre este aspecto, que considera que el carácter unilateral de las medidas adoptadas por dicho Gobierno contraviene el ordenamiento jurídico andino, soberana y voluntariamente acordado por los Países Miembros. Al respecto, cabe citar lo expresado por el Tribunal de Justicia en el Proceso 2-AI-97 publicado en la Gaceta Oficial No. 391 del 11 de diciembre de 1998:
"…Transgredir esos procedimientos y optar por soluciones propias y unilaterales no previstas en los respectivos ordenamientos, constituiría una clara violación a los principios jurídicos (…) La reparación del derecho no puede ser ejercida por mano propia y aplicando criterios individuales apartados del ordenamiento jurídico. Muy lejos está del Derecho Andino el haber consagrado mecanismos de solu-ción propios de cada país o que signifiquen una actitud unilateral desconoci-da dentro del régimen establecido en ese ordenamiento comunitario como el camino exclusivo y excluyente para la solución de conflictos, cuando lo que precisamente prima en su concepción jurídica e integracionista, es el acatamiento de los Países Miembros y de sus ciudadanos a ese derecho del ordenamiento jurídico comunitario". (énfasis nuestro).
2.2.2. Argumentos de derecho que plantea el Gobierno de Venezuela
2.2.2.1. Falso Supuesto
Sobre el falso supuesto, también llamado falsa motivación, ha dicho el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la sentencia dentro del Proceso 2-AI-97, lo siguiente:
"La motivación de los actos administrativos refleja las razones que inclinaron al órgano emitente a pronunciarse en uno u otro sentido, tomando como antecedente las normas legales y los hechos materiales o situaciones fácticas que precedieron a la expedición de un acto y que lo justificarían, constituyendo su causa y su razón de ser. La motivación se contrae en definitiva a explicar el por qué de la Resolución o Decisión, erigiéndose por ello en un elemento sustancial del mismo -y hasta en una formalidad esencial de impretermitible expresión en el propio acto si una norma expresa así lo impone- y cuya insuficiencia, error o falsedad puede conducir a la nulidad del acto. La plena correlación entre los argumentos esgrimidos por el administrador respecto del derecho y los hechos, por una parte, y de otra, la declaración final por él adoptada frente a los efectos que dicho acto va a producir, constituye la ecuación jurídica necesaria para que pueda hablarse de una verdadera, necesaria, sustancial, inequívoca y concordante motivación. Son éstos, principios generales que se desprenden de la jurisprudencia del Tribunal, ratificada recientemente en el Proceso 5-AN-97 del 8 de junio de 1998 (G.O. 361 del 7 de agosto de 1998)."
"La motivación tanto jurídica como de hecho, vendría a constituir de esta manera la causa del acto, expresada por el sujeto del mismo, quien emite su voluntad con el objeto de producir efectos jurídicos concretos, encaminados a alcanzar una finalidad necesariamente vinculada con el interés general o colectivo." (El sub-rayado es de la Secretaría General)
De acuerdo con lo anterior, la falsa motivación debe estudiarse como una posible causal de revocación de las resoluciones de la Secretaría General, en el caso en que la misma sea debidamente invocada por la parte recurrente para facilitar su estudio y análisis, los argumentos del Gobierno de Venezuela acerca del falso supuesto se han agrupado en 5; a saber
2.2.2.1.1. La Secretaría General no tuvo en cuenta el conjunto de hechos ocurri-dos en la frontera colombo - venezolana derivados de la aplicación de la Decisión 399
Manifiesta el Gobierno recurrente que las razones de hecho invocadas correspon-den a "hechos notorios", preguntándose si requiere prueba la violencia en Colombia, la violencia de la guerrilla, del narcotráfico, de los grupos paramilitares, etc. Como documentos aporta el Anexo 2 que contiene el Informe de la Comisión Nacional Antidrogas de Venezuela; el Informe sobre el Tráfico de drogas en el eje fronterizo colombo-venezolano, así como el Anexo 3 en el que adjunta el Informe sobre Hurto y Robo de Vehículos en el eje fronterizo colombo-venezolano. Indica también que "es público y notorio que el servicio de transporte venezolano tiene como destino final la ciudad de Cúcuta en tanto que los vehículos colombianos lo hacen puerta a puerta."
De otra parte, el Gobierno de Venezuela hace referencia a razones de inseguridad por el hurto de camiones en territorio colombiano, y alude al Informe de Orden Público 1999, emanado de la Gobernación Norte de Santander, República de Colombia, y hace un resumen del mismo, y se adjuntan los documentos suministrados en el Anexo 4. Por ello, a su juicio la Secretaría General incurrió en "falso supuesto" pues "no valoró objetivamente las argumentaciones del Gobierno de Venezuela, alegando que ello corresponde a un marco regulatorio distinto al de la violencia que impide el equilibrio entre los mercados al poseer uno de ellos ‘protección de hecho’, pues nadie se atreve a circular por su mercado por razones de seguridad personal.
Agrega el recurso que "El Gobierno de Venezuela y por razones de seguridad y defensa se vio en la necesidad por todos los argumentos previamente expuestos de implementar la medida, pues no sólo existe el temor de la violencia en las carreteras colombianas hacia los transportistas venezolanos, sino que la violencia, y el narcotráfico que afectan a Colombia se trasladan a Venezuela, pues es Venezuela puente y tránsito del mercado de las drogas hacia Estados Unidos y Europa" manifestando que "es ‘público y notorio’ que es a través de las carreteras por donde entra el mayor porcentaje de sustancias psicotrópicas", y menciona el Informe de la CONACUID (Anexo 2) y el Informe de la Guardia Nacional (Anexo 6).
Manifiesta el recurrente expresamente que "El Gobierno de Venezuela invocó que la medida se sustentaba en la violación reiterada de los artículos 3, 4, 13, 14, 169 y 204 de la Decisión Andina No. 399 sobre Transporte Internacional de Mercancías por Carretera y en la ausencia de normas especiales que establecieran sanciones para las infracciones que regularmente se incurre en el "Contrato Internacional de Transporte de Carga de Mercancías por Carretera" y en la limitación que los Estados tienen para establecer controles y sanciones para los infractores que además garanticen la igualdad de condiciones de competencia y acceso como principio básico de la Decisión 399." (El subrayado es de la Secretaría General)
Considera que lo dicho por la Secretaría General al emitir la Resolución 254: "Venezuela no presenta la sustentación jurídica que permita amparar la Resolución Conjunta en los artículos 3, 14 y 169 (De la Decisión 399)" corresponde, también, a un falso supuesto.
Sobre este cargo, resulta necesario destacar lo siguiente:
Desde la perspectiva del derecho comunitario andino no resulta admisible que se adopte una medida unilateral porque supuestamente otro País Miembro no garantice los derechos y obligaciones derivados de la normativa andina, pues esta circunstancia, aunque fuese notoria o se acreditase plenamente a través de los medios probatorios pertinentes -lo que no ha ocurrido en este caso-, no justifica que se adopten medidas unilaterales en sí mismas contrarias al ordenamiento jurídico subregional. Así lo declaró expresamente esta Secretaría General en la Resolución 254 y lo reitera en esta oportunidad.
En todo caso, si Venezuela hubiera considerado y tuviera evidencias de que Colombia había incurrido en incumplimiento del ordenamiento jurídico andino, debió acudir a través de otro procedimiento administrativo a instancias comunitarias como lo es Secretaría General, autoridad facultada para declarar si existe o no dicho incumplimiento.
Es necesario destacar que, en el recurso de reconsideración, el Gobierno de Venezuela no menciona las arriba citadas disposiciones de la Decisión 399, sin argumentar, como no lo hizo tampoco al dar respuesta a la Nota de Observaciones, los motivos por los cuales invoca dichas normas comunitarias.
Por lo dicho, no encuentra la Secretaría General que la invocación de la Decisión 399 resulte en este caso admisible para adoptar unilateralmente medidas que limitan o prohiben el ingreso de vehículos de nacionalidad diferente a la venezolana para que presten el servicio internacional de transporte de mercancías por carreteras de ese País Miembro.
En el recurso de reconsideración el Gobierno de Venezuela no presenta la sustentación jurídica que permita amparar la Resolución Conjunta dictada por ese Gobierno en los artículos de la Decisión 399 invocada y, por el contrario, se reafirma en la medida adoptada. Argumentar que otro País Miembro no puede garantizar los derechos y obligaciones de la normativa andina, en ningún caso autoriza al país investigado a incumplir el ordenamiento legal comunitario. Admitir dicha alternativa en una organización supranacional de Derecho como es la Comunidad Andina, significaría la posibilidad de que los Países Miembros ignoren las decisiones de los órganos encargados de dirimir sus controversias en la Subregión, y se abroguen para sí la posibilidad de adoptar medidas unilaterales para defender su posición, lo cual resulta un riesgo para la estabilidad institucional de la Comunidad Andina, que a su vez es un pilar fundamental para el logro de los objetivos propuestos en el Acuerdo de Cartagena.
Ninguna de las normas invocadas de la Decisión 399 por el Gobierno recurrente, lo facultan para limitar o prohibir unilateralmente el transporte internacional de mercancías por su territorio.
Con respecto a la respuesta del Gobierno de Venezuela a la cita del artículo 13 de la Decisión 399 de la Nota de Observaciones, en el sentido de que dicho País Miembro no niega la posibilidad de establecer oficinas o sucursales en el territorio nacional, la Secretaría General reitera que ello constituye sólo una respuesta parcial a su cuestionamiento inicial, pues no contesta la observación a que se refiere la parte del artículo 13 de dicha Decisión que alude al derecho conferido a todos los transportistas subregionales de ofertar y prestar el servicio de transporte internacional.
Ahora bien, la Secretaría General debe indicar que el argumento mencionado, presentado por el Gobierno de Venezuela en el recurso de reconsideración, así como el relativo a la ausencia de un mecanismo de control de las conductas de los Estados, no resultan pertinentes a los efectos del presente caso, pues los mismos carecen de relación causal con la Decisión 399.
Por ello, con la adopción de la Resolución 254 no se ha incurrido en falso supuesto, pues su causa jurídica es el incumplimiento por parte de la República de Venezuela al adoptar unilateralmente una medida que limita o prohibe el transporte internacional de carga por carretera hacia territorio de ese País Miembro.
Por lo expuesto, en lo concerniente a la Decisión 399, el cargo planteado en el recurso de reconsideración no está llamado a prosperar.
2.2.2.1.2. La invocación de la Decisión 285 para justificar la adopción de la medida venezolana
El Gobierno recurrente reiteró en el recurso de reconsideración lo dicho en su respuesta a la Nota de Observaciones, que en el ordenamiento jurídico andino "Hay una ausencia de una normativa de competencia efectiva que proteja e incentive a las empresas frente a prácticas restrictivas de la competencia", y que "La Decisión Andina No. 285 no prevé mecanismos efectivos de hacer coercible y sancionable la conducta de las posibles empresas infractoras." Alude al Decreto Ley 444 de 1967 expedido por el Gobierno de Colombia, así como algunas de sus resoluciones reglamentarias, para concluir que mediante el Fondo de Promoción de Exportaciones PROEXPO se otorgarían subsidios al transporte internacional de carga por carretera.
Señala el Gobierno venezolano que supuestamente la Secretaría General en la Resolución impugnada "deja de lado argumentos presentados por Venezuela y no valora e investiga lo referido a la situación concomitante en la República de Colombia". Indica que la Secretaría General no actuó ante la supuesta denuncia de Venezuela, y cita el "principio de exhaustividad administrativa" para referirse a tal situación. Menciona dicho Gobierno que "invocó el artículo 204 de la Decisión 399 en concordancia con el Artículo 5 del Tratado que crea el Tribunal Andino de Justicia, como fundamento de la ‘Medida’ adoptada, en razón a las circunstancias de hecho de la violencia que ocurre en las carreteras colombianas (…)", lo cual "afectaba el nivel de competencia y los principios fundamentales de libertad de operaciones, acceso al mercado, libre competencia, e igualdad, motivado a la ‘protección de hecho’ que tiene el mercado colombiano, por el que el Gobierno de Venezuela se vio obligado a restituir la igualdad en el mercado mediante ‘Medida’ implantada (sic)".
A juicio del Gobierno de Venezuela, "La Secretaría General incurre en ‘falso supuesto’, ‘denegación de justicia’ y ‘desviación de poder’ al no juzgar con justicia e igualdad como se lo exige el Acuerdo de Cartagena los alegatos del Gobierno de Venezuela y calificarlos solamente ‘como respetables y atendibles’, y no indicar ni los mecanismos y menos aún restituir la situación jurídica injusta que afrontan los transportistas venezolanos."
Sobre el cargo de falso supuesto, la Secretaría General manifestó en la Resolución 254 que "la Decisión 285 que aprueba las Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia, resulta aplicable tanto al comercio de bienes como de servicios. Al presente, la Secretaría General no ha recibido reclamos al respecto, ni de parte del Gobierno de Venezuela ni de las empresas venezolanas."
Ahora bien, el Gobierno recurrente presenta como argumento de impugnación el haber solicitado supuestamente la intervención de este órgano para investigar la conducta colombiana, de acuerdo con el "principio de exhaustividad administrativa", pues a su juicio a través del Decreto Ley 444 de 1967, así como algunas de sus resoluciones reglamentarias, se estarían otorgando por parte del Gobierno colombiano subsidios al transporte internacional de carga por carretera.
A juicio de esta Secretaría General, el hecho que pueda darse inicio a otro procedimiento administrativo para verificar el cumplimiento del ordenamiento jurídico andino por parte del Gobierno de Colombia, resulta una circunstancia ajena al falso supuesto, pues dichas causales pueden ser invocadas solamente para cada actuación de carácter particular y concreta. En ese sentido, la Secretaría General ha de desestimar las razones de impugnación de la Resolución 254, razón por la cual el cargo analizado no está llamado a prosperar.
2.2.2.1.3. La Secretaría General no tramitó la autorización de una "salvaguardia" para el servicio de transporte internacional de carga por carretera
El Gobierno de Venezuela en su recurso insiste en que "el Artículo 108 es aplicable al presente caso, y que debe ser interpretado de manera ‘extensiva’ y ‘progresiva’, debiéndose aplicar el supuesto de derecho a la situación objetiva del hecho presente", esto es, al comercio de servicios.
Agrega el recurso que "El Gobierno de Venezuela solicitó la convalidación de la medida, antes de que la misma entrara en vigencia, para así dar cumplimiento al ordenamiento jurídico andino". Así mismo, manifiesta el Gobierno de Venezuela que en la Resolución impugnada se indica que la salvaguardia sólo tiene cabida en el contexto de la adopción de un Programa de Liberación, el cual no se presenta en el servicio de trans-porte, pues antes de la adopción de la Decisión 439 el mismo se encontraba liberado.
Menciona el recurso que "La Secretaría incurre en el vicio del ‘Falso Supuesto’; ya que la aseveración es parcial, existe un "CRONOGRAMA DE LIBERACIÓN" PARA LOS SERVICIOS EN LA COMUNIDAD ANDINA (Telecomunicaciones, Servicios Turísticos, Financieros, etc.) por lo que es incierto que el sector ya esté plenamente liberado y el proceso sea irreversible". Agrega que "Por todos es conocido que la adopción de una medida de salvaguardia es un mecanismo de defensa comercial practicado en las relaciones internacionales cuando un sector de la economía, independientemente de que exista o no un Programa de Liberación, es afectado o se siente amenazado por las importaciones provenientes de un tercer país."
De otra parte, en el recurso de reconsideración, el Gobierno de Venezuela menciona que "el Artículo 108 es aplicable al presente caso, y que debe ser interpretado de manera ‘extensiva’ y ‘progresiva’, debiéndose aplicar el supuesto de derecho a la situación objetiva del hecho presente", es decir, al comercio de servicios.
Sobre este aspecto, la Secretaría General reitera lo señalado en la Resolución 254, pues:
"el examen de procedencia de una restricción debe realizarse bajo parámetros estrictos y criterios interpretativos restringidos, siguiendo el principio de Derecho reconocido universalmente, que la interpretación de las excepciones se realiza en forma restringida, como lo ha manifestado el Tribunal Andino de Justicia en reiteradas ocasiones, tanto en la sentencia 1-IP-90 como en la sentencia 3-AI-96, al señalar que ‘No debe olvidarse que las normas que limitan la libertad [en este caso la libertad de comercio] deben ser interpretadas restrictivamente, como excepción que son a la regla general, según un principio de interpretación universalmente aceptado…’, no corresponde amparar la aplicación de excepciones a los servicios cuando no se demuestra el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el párrafo final del artículo 11 y menos aún cuando para la aplicación de la medida se invocan, tal como lo hace el propio Gobierno de Venezuela en la parte considerativa de la norma analizada y en sus alegatos, a motivaciones de índole económica que tienen por finalidad proteger el mercado interno."
No resultan admisibles los argumentos presentados en el recurso de reconsidera-ción para que la Secretaría General interprete de manera "extensiva" y "progresiva" el Artículo 108 del Acuerdo de Cartagena, pues está impedida para hacerlo como lo señala la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la sentencia aludida. Las normas del Tratado de Creación del Tribunal (modificado por el Protocolo de Cochabamba) referentes a la interpretación con autoridad del ordena-miento jurídico andino, otorgan esa competencia de manera exclusiva a dicho Tribunal. Si la Secretaría General procediera conforme a la solicitud venezolana, estaría incurriendo en una contradicción con la jurisprudencia andina, y además, invadiría competencias que, de ser ejercidas, están en cabeza del Tribunal.
Sobre este aspecto, la Secretaría General reitera lo señalado en la Resolución impugnada al advertir que "El País Miembro solamente puede invocar la aplicación del Artículo 108 en los supuestos señalados expresamente en su texto. Por lo tanto, no es posible pretender utilizar una norma de carácter excepcional y de interpretación restrictiva para justificar situaciones distintas de aquellas para las cuales fue inicialmente prevista, que es el comercio de bienes", destacando que el tema fue objeto de análisis por los autores de la Decisión 439, quienes no incluyeron esa posibilidad.
Por todo lo dicho, el cargo de falso supuesto formulado contra la Resolución 254, en lo referente al Artículo 108 del Acuerdo de Cartagena, no prospera.
2.2.2.1.4. La Secretaría General no consideró la medida venezolana como una restricción admisible al comercio, al amparo de la Decisión 439
En el recurso de reconsideración contra la Resolución 254, el Gobierno de Vene-zuela hace mención a lo expresado en su respuesta a la Nota de Observaciones, citan-do el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena y los artículos 11, 17 y 18 de la Decisión Andina No. 439 sobre el Marco General de Principios y Normas para la Liberación del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina, indicando que la medida implementa-da no es una restricción al comercio "ya que no se aplica de manera desproporcionada en relación con el objetivo que se persigue, ni tiene fines proteccionistas en favor de servicios nacionales, ni discrimina, ni crea obstáculos innecesarios al comercio subregional. Por el contrario, es obligación del Gobierno venezolano garantizar la seguridad de sus nacionales y preservar el orden público frente a la sensible situación de disturbios que se presentó en la frontera venezolana con Colombia."
Señala el recurso de reconsideración que la Secretaría General manifestó que en materia de servicios, la Decisión no establece salvaguardias para corregir desbalances creados por las actuaciones de los propios Estados, y que su habilitación para esta materia fue debatida y desestimada por los Países Miembros al adoptar la Decisión 439. En ese sentido, cualquier medida que tenga un efecto limitativo sobre el comercio es una "restricción" en los términos del Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, salvo que se cumpla con los requisitos de proporcionalidad, ausencia de finalidad proteccionista, necesidad de la medida y trato no discriminatorio.
Venezuela agrega que, "la excepción que establece el artículo 11 de la Decisión 439, se cumple en todos y cada uno de los extremos previstos": 1) La proporcionalidad: se cumple el objetivo de desbloquear la frontera y permitir el flujo de tránsito y comercio; 2) La medida carece de finalidad proteccionista, pues busca restablecer los criterios objetivos de competencia en igualdad de condiciones. Como prueba aporta los documentos incluidos en el Anexo 7 del recurso, que contiene el listado de empresas venezolanas y listado de empresas colombianas autorizadas para realizar transporte internacional de carga por carretera; 3) Era necesario tomar la medida para restablecer el tránsito de personas y mercancías en la frontera; 4) La medida no es discriminatoria en razón de la nacionalidad.
El Gobierno de Venezuela alega no haber vulnerado los artículos 11, 17 y 18 de la Decisión 439 puesto que la medida adoptada no podría calificarse como una restricción al comercio ya que no se aplica en forma desproporcionada en relación con el objetivo que se persigue. Este consiste en preservar el orden público, proteger la vida de los transportistas y los intereses esenciales de la seguridad nacional en la frontera colombo-venezolana, y su implementación tiene como fin único y fundamental norma-lizar y garantizar el flujo normal del comercio andino. Agrega también que la medida no tiene fines proteccionistas ni discriminatorios ni contribuye a crear obstáculos innecesarios al comercio subregional.
Como señaló esta Secretaría General en la Resolución 254, el término "restricción" ha sido aclarado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para lo cual puede citarse el Proceso 5-IP-90 publicado en la Gaceta Oficial 162 del Acuerdo de Cartagena del 9 de septiembre de 1994, donde se señala que "…restringir, como lo establece el Diccionario Básico Jurídico, es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo".
Tal como ha sido señalado por el Tribunal de Justicia en el Proceso 3-AI-96, publicado en la Gaceta Oficial 261 del 29 de abril de 1997:
"las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas dictadas unilateral-mente por un País Miembro, que tengan por objeto y como resultado imposibilitar o restringir las importaciones, estarían comprendidas bajo las previsiones del Tratado sobre restricciones de todo orden". (El subrayado es de la Secretaría General)
Como en los considerandos de la Resolución 254, la Secretaría General concluye que:
"puede observarse que dentro del ordenamiento jurídico andino, no interesan los motivos que dieron origen a la medida o que su forma de aplicación sea proporcional o no, sino su efecto concreto en el comercio, más allá de cualquier justificación de orden conceptual. En este orden de ideas, cualquier medida que tenga un efecto limitativo en el comercio, se califica como ‘restricción’." Recuérdese que la proporcionalidad sólo interesa en la medida que constituye un criterio o elemento analítico a considerar en caso que un País Miembro invoque la justificación de la medida restrictiva y por esa vía pretenda su convalidación y mantenimiento. Obsérvese que con la vigencia de la medida cuestionada, se establecen limitaciones al ingreso de mercancías a Venezuela provenientes de los demás Países Miembros, en particular a través de territorio colombiano. Ahí radica la restricción al comercio subregional.
En la Resolución 254, la Secretaría General hizo el análisis de la medida adoptada, y concluyó que la misma, "tal y como lo reconoce el propio Gobierno de Venezuela, tiene por efecto prohibir en unos casos y limitar en otros el acceso por parte de los Países Miembros a la prestación de servicios en territorio venezolano, corresponde analizar a continuación si las excepciones invocadas por dicho País Miembro (Artículos 72 del Acuerdo y 11 de la Decisión 439) resultan o no procedentes como eventuales justificaciones del mantenimiento de la restricción adoptada. Al respecto, cabe tener presente que este grupo de excepciones se refiere, a diferencia de las eventuales salvaguardias, a motivaciones de orden no económico. Como quiera que el Artículo 72 del Acuerdo se refiere exclusivamente al principio del libre movimiento de bienes, no siendo aplicable a los servicios, debe desestimarse su invocación por improcedente", pues el Gobierno de Venezuela, tal como lo reitera en el recurso de reconsideración, busca amparar bajo las excepciones del Artículo 72 las medidas unilaterales impuestas al servicio de transporte internacional de mercancías por carretera, lo cual no es admisible pues dichas excepciones son aplicables únicamente al comercio de bienes.
Ahora bien, al analizarse el artículo 11 de la Decisión 439, que sí es aplicable para el caso de los servicios, en la Resolución 254 se indicó que el mismo:
"hace procedentes las excepciones allí contenidas siempre que la medida restrictiva cuyo mantenimiento se pretenda, cumpla con una serie de condiciones previas: la proporcionalidad con el objetivo perseguido; la ausencia de finalidad proteccionista; la necesidad de la medida; y la ausencia de discriminación de trato por razones de nacionalidad."
En el recurso de reconsideración, el Gobierno de Venezuela señala que la Secre-taría General incurre en falso supuesto al no valorar objetivamente el "hecho notorio" de la violencia en las carreteras colombianas que "impiden el perfeccionamiento del contrato de ‘Transporte Internacional de Mercancías de Carga por Carreteras’." No obstante, el Gobierno de Venezuela se ha limitado a argumentar que la medida no es desproporcionada para inferir a partir de allí que la misma se encuentra justificada, y ampara la no aportación de los elementos probatorios en el "hecho notorio". Así mismo, se limita a negar que exista una finalidad proteccionista.
Sin embargo, aunque el artículo 11 de la Decisión 439 no está contenido en la medida objeto del Dictamen 26-99 contenido en la Resolución impugnada, si fuera admisible dicho análisis, se observa que a fin de hacer procedentes las excepciones del artículo 11 la medida restrictiva debe cumplir con todos y cada uno de los requisitos citados, bastando la ausencia de cualquiera de ellos para hacer la pretensión improcedente.
La Secretaría General observa a este respecto que, no obstante lo afirmado por el Gobierno de Venezuela en la respuesta a la Nota de Observaciones y en el recurso de reconsideración, el objetivo principal de la medida es "la defensa de los derechos de los transportistas venezolanos", entre ellos, su derecho al trabajo. De otro lado, también se observa que al restringir el tránsito del transporte, se coloca a los transportistas de nacionalidad de los otros Países Miembros en una situación desventajosa con respecto a los transportistas venezolanos.
La Secretaría General debe reiterar lo dicho en la Resolución 254, pues:
"(De) los elementos presentados por el Gobierno de Venezuela la Secretaría Gene-ral no ha podido concluir que exista efectiva proporcionalidad ni necesidad de la medida adoptada en todos sus extremos. Debe tenerse en cuenta que la existencia de proporcionalidad, lo mismo que la evaluación del cumplimiento de los requeri-mientos del párrafo final del artículo 11, no puede obedecer a criterios de orden subjetivo sino a elementos de hecho y de derecho objetivamente demostrables."
En el recurso de reconsideración Venezuela, así como lo ha hecho a lo largo del procedimiento administrativo de incumplimiento, reconoce que la restricción unilateral al comercio por razones de índole económica adquiere el carácter de una salvaguardia, es decir, una restricción unilateral permitida, "sólo a partir del momento en que la Secretaría General la autoriza o convalida." Por ello, en la Resolución impugnada se manifestó que
"De allí que de no ser autorizada la medida provisionalmente impuesta por el País Miembro, ésta deviene en improcedente o inaplicable, recayendo en el País Miembro que pretendió su aplicación, la obligación de desmontarla inmediatamente como mera restricción no autorizada que es y por constituir un incumplimiento del Programa de Liberación. Con mayor fundamento, ello es así, si la medida que se impone no puede ser amparada bajo el procedimiento de habilitación de que trata el Artículo 108. En este caso, la restricción unilateral impuesta no puede aspirar válidamente a convertirse en una salvaguardia."
Al no existir autorización de parte de la Secretaría General para la aplicación de una medida bajo la figura de una "salvaguardia", el mantenerla vigente o aplicarla constituye un incumplimiento del ordenamiento jurídico andino, que no admite la adopción de cualquier tipo de medida unilateral que contravenga los compromisos adquiridos a través de la normativa comunitaria. Ha quedado establecido que la medida objeto de la Resolución 254 está siendo aplicada por Venezuela, pues es un ‘hecho notorio’ de público conocimiento en la frontera colombo-venezolana. Por ello, lejos de estar viciada la Resolución impugnada, en este aspecto cabe su confirmación.
De otra parte, en relación con el cargo de falso supuesto al afirmarse que la Secretaría General hace una aseveración parcial al mencionar que el sector de servicios se encontraba plenamente liberado antes de la adopción de la Decisión 439, es necesario precisar que la Secretaría General no afirmó que el comercio de servicios se encontraba completamente liberado, pero sí indicó que:
"la salvaguardia, bajo cualquier supuesto, sólo tiene cabida en el contexto de la adopción de un Programa de Liberación. En el caso de los servicios de transporte tal contexto no se presenta, habida cuenta que aun antes de la adopción de la Decisión 439, dicho sector ya se encontraba liberado. En el caso de los servicios de transporte debe señalarse que años antes de la Decisión 439 el servicio de transporte internacional por carretera ya se encontraba liberado en la Comunidad Andina, por lo que el argumento de la gradualidad de la apertura no es aplicable." (El subrayado no es del texto)
Resulta necesario señalar que, pese a que en el recurso de reconsideración se mencionan algunas disposiciones de la Decisión 439, el Gobierno de Venezuela no ha hecho referencia alguna a los artículos 5 y 10 de la Decisión 439 invocados por la Secretaría General, los cuales fueron mencionados en la Resolución impugnada.
En síntesis, la Decisión 439 no sirve de fundamento para la adopción de la medida en cuestión por parte del Gobierno de Venezuela, pues ésta no se encuentra cobijada en ninguno de los supuestos de excepción establecidos en dicha norma para adoptar restricciones autorizadas al comercio de servicios. Por lo anterior, esta Secretaría General encuentra que el cargo formulado no está llamado a prosperar.
2.2.2.1.5. La Secretaría General debió tener en cuenta el Convenio Internacional de Seguridad y Salud de los Trabajadores
Destaca el Gobierno de Venezuela en su escrito de reconsideración que en su res-puesta a la Nota de Observaciones "como sustento a la medida invocó los dispositivos de aceptación universal de los Derechos Humanos como son las obligaciones de los Estados de preservar y proteger un medio ambiente de trabajo en condiciones de seguridad, establecido en el Artículo 19 del Convenio 155 de la Organización Interna-cional del Trabajo (OIT) referido a la seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente en el trabajo." A continuación manifiesta que la Secretaría General no valoró objetivamente en la Resolución 254 "el deber de los países de preservar un ambiente de trabajo seguro", y recuerda que los Países Miembros son signatarios de la OIT, aplicable a su juicio al transporte internacional de carga por carretera.
El recurso de reconsideración hace mención al artículo 7 de la Carta Internacional de Derechos Humanos (Declaración Universal de Derechos Humanos), el cual señala que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le garanticen la seguridad en el mismo; también se invocan los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos que hacen referencia a que los Estados Partes pueden ser responsables por acción u omisión y de manera inmediata o mediata.
Sobre el particular, resulta necesario mencionar que si bien el Gobierno de Vene-zuela alude a la aplicación del Convenio Internacional de Seguridad Social y Salud de los Trabajadores, y a otras normas adoptadas en el marco de la OIT, la Secretaría General no se pronunciará sobre ellas por no ser materia del presente procedimiento administrativo de incumplimiento, razón por la cual la impugnación resulta infundada.
En conclusión, el cargo formulado por Venezuela no está llamado a prosperar.
2.2.2.2. Desviación de Poder
A juicio del Gobierno de Venezuela, "La Secretaría General incurre en (…) ‘desvia-ción de poder’ al no juzgar con justicia e igualdad como se lo exige el Acuerdo de Cartagena los alegatos del Gobierno de Venezuela y calificarlos solamente ‘como respetables y atendibles’, y no indicar ni los mecanismos y menos aún restituir la situación jurídica injusta que afrontan los transportistas venezolanos."
Al invocar esta causal de revocación de la Resolución 254, el Gobierno de Venezuela manifiesta que la Secretaría General ha incurrido en la misma "ya que hace una interpretación excesivamente literal de la norma comunitaria, violando de esta manera el Acuerdo de Cartagena, puesto que La Secretaría debe ser garante de los principios de igualdad y justicia propios para los Países Miembros".
Sobre este cargo, la Secretaría General estima conveniente recordar que, según la doctrina:
"Hay desvío de poder cuando se emplea una facultad otorgada por la ley con un fin distinto del que la ley quería al otorgarla. Entonces es preciso buscar la intención que tuvo la ley al crear la competencia y el fin que ha querido el funcionario al dictar el acto. (…) Los funcionarios deben actuar teniendo en cuenta el interés general. Cuando quiera que obren buscando un fin distinto de éste, están desviando el poder que se les confió y sus actos son anulables."
Las normas jurídicas señaladas por la Secretaría General en la Resolución impugnada, tienen por finalidad establecer las condiciones en las que se debe garantizar la libertad en la prestación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera, y evitar que se adopten, por parte de los Países Miembros, conductas unilaterales que puedan afectar dicho propósito.
En ese sentido, al no acoger los argumentos presentados por el Gobierno de Venezuela en la Resolución 254, la Secretaría General no incurre en desviación del poder, pues no está haciendo uso de sus facultades para obtener una finalidad distinta a la establecida en la normatividad comunitaria. Por el contrario, al entender que existen razones de hecho que preocupan a dicho Gobierno, pero advertir que las mismas no son atendibles para justificar la adopción de una medida unilateral que constituye un incumplimiento objetivo del ordenamiento jurídico andino al ser contraria a éste, lejos de incurrir en desviación del poder está actuando dentro de la más estricta legalidad, al preservar, precisamente, la finalidad perseguida por las normas jurídicas subregionales aplicables al caso en estudio.
De otra parte, al no interpretar de manera extensiva una norma que regula situaciones de excepción, como es el Artículo 108 del Acuerdo de Cartagena, y por el contrario, aplicar dicha norma con criterio de interpretación restringido, la Secretaría General no incurre en desviación del poder, pues precisamente está actuando preservando la finalidad de la norma comunitaria, más aún cuando la propia Comisión, al adoptar la Decisión 439, no incluyó la posibilidad de que la figura de la salvaguardia fuera aplicable al comercio de servicios. En este sentido, lejos de incurrir en el vicio señalado, con la actuación de la Secretaría General se confirma la legalidad de la Resolución 254.
Por lo dicho, el cargo de desviación del poder no prospera.
2.2.2.3. Denegación de Justicia
A juicio del Gobierno de Venezuela, "La Secretaría General incurre en (…) ‘denega-ción de justicia’ (…) al no juzgar con justicia e igualdad como se lo exige el Acuerdo de Cartagena los alegatos del Gobierno de Venezuela y calificarlos solamente ‘como respetables y atendibles’, y no indicar ni los mecanismos y menos aún restituir la situación jurídica injusta que afrontan los transportistas venezolanos."
Sobre este aspecto, es importante resaltar que en la Resolución 254 se señala expresamente que existen otros mecanismos en el ordenamiento jurídico andino para efectos de atender la preocupación de dicho País Miembro, destacando que las circunstancias de hecho mencionadas por Venezuela no justifican la adopción de una medida unilateral contraria a dicho ordenamiento. En efecto, en dicha Resolución se expresa que:
"Estos aspectos pueden ser abordados por otros cauces de cooperación que permitan superar constructivamente la problemática planteada, manteniendo y fortaleciendo la normativa comunitaria."
Más adelante, en la Resolución 254, la Secretaría General manifiesta:
"El Gobierno de Venezuela no ha aportado, en el transcurso de la presente investigación, prueba alguna sobre la realización de prácticas restrictivas de la competencia o de subsidios reñidos con el ordenamiento jurídico andino. No obstante, la Secretaría General deja a salvo el derecho de Venezuela de conducir, a través de los mecanismos pertinentes, las reclamaciones que en este ámbito juzgue convenientes."
Finalmente, manifiesta el recurso que "la medida se imponía para que adquiriera el carácter de una salvaguardia una vez autorizada por La Secretaría, pero no por razones de índole exclusivamente económica sino incluso por razones de seguridad y defensa". Agrega que "el pretender desconocerla y negarla hace que La Secretaría incurra en el vicio de ‘Denegación de Justicia’ que afecta de anulabilidad su Resolución, pues como dice esta última, los alegatos de Venezuela son ‘respetables y atendibles’, pero no fija mecanismos para solucionarlos. Es por ello que el Gobierno de Venezuela sostiene que la medida está ajustada al derecho comunitario" y señala que desconocerla significa un vicio de "denegación de justicia".
Sobre el particular, la Secretaría General considera necesario mencionar que, según la doctrina, la denegación de justicia consiste en la "Actitud contraria a los deberes que las leyes procesales imponen a los jueces y magistrados en cuanto a resoluciones, plazos y trámites."
En el caso presente tal situación no ha ocurrido, por cuanto, en el trámite del proce-dimiento administrativo de incumplimiento se han agotado todas las etapas previstas para adelantar dicho trámite, de conformidad con lo dispuesto en la Decisión 425, y se han resuelto las cuestiones planteadas dentro de los plazos previstos por la citada norma comunitaria. Así mismo, desde el punto de vista sustancial, la Secretaría General ha considerado los argumentos planteados por las partes, a efectos de emitir la Resolución 254, quienes además han tenido la oportunidad de manifestar sus puntos de vista, presentar los documentos que consideraron pertinentes, e inclusive, como ocurrió con la Resolución citada, presentar los recursos pertinentes, a los cuales se ha dado respuesta oportuna.
Así mismo, la Secretaría General no incurre en denegación de justicia al no admitir la salvaguardia invocada por Venezuela para aplicarla al comercio de servicios de transporte internacional de carga por carretera, pues según el ordenamiento jurídico subregional la salvaguardia del Artículo 108 del Acuerdo de Cartagena, solamente resulta aplicable al comercio de mercancías. Sobre este aspecto, tal como se señaló en la Resolución 254, de conformidad con el criterio del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (Proceso 1-AN-86), en los procedimientos de habilitación de medidas de excepción por la ocurrencia de situaciones de índole económica:
"Una primera consecuencia de estos principios generales es la obvia de que, mientras el proceso de liberación es automático e irrevocable, la defensa excepcional que se autoriza, en aparente detrimento de tal proceso, no puede ser en ningún caso unilateral, automática ni irrevocable. Muy por el contrario, tiene establecido el derecho comunitario que la aplicación de tales medidas excep-tivas, siempre temporales o transitorias, deben ceñirse rígidamente a los procedi-mientos previamente señalados en las normas exceptivas pertinentes que son, por lo mismo, imperativas, estrictas y que excluyen, por definición, actuaciones ex-oficio, unilaterales o puramente potestativas y que, jurídicamente, están sujetas a una interpretación restrictiva, como normas de excepción." (El subrayado y las negrillas son de la Secretaría General)
En relación con Venezuela, en el desarrollo del procedimiento administrativo de incumplimiento, se le notificó oportunamente la Nota de Observaciones, se recibió su respuesta a la misma, y al adoptarse la Resolución 254 se tuvieron en cuenta los argumentos presentados por ese Gobierno. Así mismo, fue atendido el recurso de re-consideración instaurado, el mismo que se resuelve a través de la presente Resolución. Con dicha conducta, la Secretaría General está preservando la garantía del debido proceso y la correcta aplicación de las normas jurídicas subregionales.
Por lo señalado, tampoco resulta atendible el cargo de denegación de justicia invocado en el recurso de reconsideración.
3. Conclusiones
De acuerdo con lo anteriormente mencionado, la Secretaría General no considera que existan razones jurídicas que permitan revocar la Resolución 254. Por el contrario, como ha quedado establecido en la presente Resolución, corresponde a la Secretaría General confirmar el acto impugnado por cuanto la medida adoptada por el Gobierno de Venezuela mediante la Resolución Conjunta Ministerial del 14 de mayo de 1999:
A. Es una medida que establece restricciones a las importaciones de productos provenientes de los demás Países Miembros;
B. no es una restricción permitida por el ordenamiento jurídico andino, y no fueron probadas las excepciones previstas en el ordenamiento jurídico andino para autorizar dicha medida;
C. no es viable autorizar una salvaguardia en materia de servicios, ni mucho menos con fundamento en una medida que resulta contraria al ordenamiento jurídico andino;
D. no existe autorización por parte de la Secretaría General para la aplicación de la Resolución Conjunta Ministerial objeto del Dictamen 26-99 de Incumplimiento;
E. al no prosperar ninguno de los cargos formulados por el Gobierno de Venezuela contra la Resolución 254, y quedar demostrado que al proferirse la misma no se incurrió en falso supuesto, desviación de poder ni denegación de justicia, corres-ponde a la Secretaría General confirmar su contenido. Por lo tanto:
RESUELVE:
Artículo 1.- Declarar improcedente el recurso de reconsideración presentado por el Gobierno de Venezuela, y confirmar la Resolución 254 de la Secretaría General que contiene el Dictamen 26-99 de Incumplimiento.
Artículo 2.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la Decisión 425, comuní-quese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los trece días del mes de setiembre de mil novecientos noventa y nueve.
SEBASTIAN ALEGRETT
Secretario General
