RESOLUCION 281
Se declara sin lugar el Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno de Colombia, en contra de la Resolución 244 de la Secretaría General

LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,

VISTOS: El Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Resolución 244 de la Secretaría General; y,

CONSIDERANDO: Que, con fecha 24 de junio de 1999, la Secretaría General emitió la Resolución 244, publicada el 25 de junio de 1999, mediante la cual se determinó que la imposición de precios mínimos a la importación de calzado originario del Ecuador comprendido en las subpartidas arancelarias dispuestas por la Resolución Nº 2288 de 1999 de la DIAN de Colombia, constituye una restricción al comercio, en los términos previstos en el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, otorgándole el plazo de veinte (20) días calendario para que cumpla con el levantamiento de la restricción antes señalada. El plazo otorgado venció el 15 de julio de 1999;

Que, con fecha 15 de julio de 1999, mediante comunicación Nº 9012, el Ministerio de Comercio Exterior de Colombia informó a la Secretaría General de la Comunidad Andina que la Resolución Nº 2288 de la DIAN expiró el 19 de junio de 1999, con lo cual, señaló dicho Gobierno que "está dando cumplimiento a lo señalado en la Resolución 244 de la Secretaría General";

Que, con fecha 16 de julio de 1999, mediante comunicación SG-F/4.2.1/1671/99, la Secretaría General de la Comunidad Andina, en respuesta a la comunicación antes aludida, comunicó al Gobierno de Colombia que se había puesto en conocimiento de los órganos de enlace de los demás Países Miembros que dicho Gobierno "en cumplimiento del artículo 2 de la Resolución 244 de la Secretaría General del 25 de junio de 1999, ha procedido a levantar la Resolución Nº 2288 de 1999 de la DIAN de Colombia, la cual imponía precios mínimos a la importación de calzado";

Que, con fecha 28 de junio de 1999, la DIAN de Colombia expidió la Resolución Nº 4885 de 1999, mediante la cual se dispuso la aplicación de precios mínimos oficiales FOB a la importación de, entre otros productos, calzado de plástico, de cuero y lona. Dicha Resolución establece precios mínimos en los mismos términos y condiciones dispuestos en la Resolución Nº 2288 de la DIAN;

Que, con fecha 9 de agosto de 1999, el Ministerio de Comercio Exterior de Colombia solicitó, dentro del término legal previsto en el artículo 44 de la Decisión 425, la reconsideración de la Resolución 244;

Que, el Gobierno de Colombia sostiene que "la Resolución Nº 2288 de 1999 tuvo una vigencia hasta el 19 de junio de 1999, es decir, que para el momento en que la Secretaría General mediante la Resolución 244 publicada en 25 de junio determinara que dicha Resolución constituía una restricción al comercio y le concediera a Colombia 20 días calendario para el levantamiento de dicha medida, esta ya había dejado de existir (sic)";

Que, adicionalmente, el Gobierno de Colombia manifiesta "que la Resolución 2288 que señala los precios mínimos oficiales FOB para la aplicación de los gravámenes ad-valórem, no tiene en ningún momento carácter discriminatorio, sino por el contrario tiene un carácter general, toda vez que va dirigido a todos los países del mundo y no solamente al Ecuador. Esta Resolución contempla veinticinco (25) subpartidas, de las cuales sólo tres son objeto de reclamación por parte de Ecuador";

Que, el Gobierno de Colombia sustenta la aplicación de los precios mínimos impuestos mediante la antes mencionada Resolución Nº 2288 en el artículo 2 de la Decisión 378, "el cual dispone que los Países Miembros, conforme lo permite el numeral 2 del Anexo III del Acuerdo del Valor del GATT de 1994, podrán valorar las mercancías sobre la base de precios o valores mínimos o de referencia de manera limitada y transitoria";

Que, ha sido señalado dentro del recurso de reconsideración que "la Resolución Nº 2288 tuvo entre las fuentes para determinar los precios de referencia la Base de Datos del National Trade Data Bank de los Estados Unidos. Cabe anotar que dicha base de datos es una de las más completas e importantes a nivel mundial, como es ampliamente conocido Estados Unidos es el mayor importador del mundo tanto en volúmenes como en países de procedencia". Adicionalmente, el Gobierno de Colombia argumenta que "la misma Decisión 378 en su artículo 2 contempla esta práctica";

Que, el Gobierno de Colombia sostiene que "la única disposición comunitaria que evitaría que Colombia no aplicara precios mínimos al Ecuador es el Artículo 155 del Acuerdo de Cartagena que consagra el principio de la Nación Más Favorecida. La Secretaría General observó que el Gobierno de Colombia, dentro del marco del Tratado de Libre Comercio celebrado con México y Venezuela (G-3), asumió la obligación de no aplicar, en toda circunstancia en que lo esté cualquier otro tipo de restricción, precios mínimos de exportación y de importación, conforme a lo dispuesto por el artículo 3-09 numeral 2 de dicho Tratado. Así pues, en virtud del Artículo 155 en mención, el Gobierno de Colombia debe hacer inmediata e incondicionalmente extensivo el mismo privilegio o ventaja a sus demás socios andinos". Agrega el Gobierno de Colombia que "la Secretaría General no tuvo en cuenta el anexo al artículo 3-05 sobre valoración aduanera del mismo tratado [G-3], el cual dispone que Colombia podrá valorar un bien importado de otra Parte, durante un periodo de cinco años y medio a partir de la entrada en vigor de este tratado". Agrega dicho Gobierno que "el Tratado de Libre Comercio celebrado con México y Venezuela (G-3), entró en vigor para Colombia el 1 de enero de 1995, es decir que el anterior artículo es aplicable hasta 30 de junio del 2000, de este modo Colombia en ningún momento está contraviniendo el Artículo 155 del Acuerdo de Cartagena y puede perfectamente aplicarle precios mínimos a las subpartidas referidas";

Que, el Gobierno de Colombia añade que "el artículo 3-05 sobre valoración aduanera del G-3 determina que los precios mínimos oficiales deben ser establecidos con base en:

Que, de conformidad con la precitada norma, el Gobierno de Colombia deduce que "el tomar como referencia bases de datos internacionales para determinar precios mínimos oficiales es una práctica legalmente reconocida no sólo a nivel andino sino mundialmente y en ningún momento discriminatoria, incluso a pesar de si un país exporta o no a determinado mercado, como hace referencia la Secretaría General en sus observaciones";

Que, con fecha 1 de setiembre de 1999, la Empresa Plasticaucho Industrial S.A. remitió a la Secretaría General sus comentarios en torno al recurso de reconsideración del Gobierno de Colombia, considerando que:

Que, el artículo 45 de la Decisión 425, Reglamento de Procedimientos Administra-tivos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, establece que "los interesados no podrán solicitar la reconsideración del acto impugnado basándose en alegatos o pruebas no presentados durante el procedimiento original, salvo cuando se trate de pruebas que no hayan sido conocidas o estado disponibles durante la tramitación del expediente, o cuando no hubieren tenido la oportunidad de presentarlas";

Que, el Gobierno de Colombia, dentro del procedimiento para la calificación de restricción al comercio de calzado, notificado a dicho Gobierno mediante comunicación SG-F/4.2.1/483 del 30 de abril de 1999 y que motivara la Resolución 244 de la Secretaría General, no presentó ningún alegato o prueba sobre el caso en particular;

Que, no obstante lo antes señalado, la Secretaría General decidió proceder al análisis de fondo y de forma de la Resolución 244. En tal sentido, la Secretaría General procedió a considerar todos y cada uno de los argumentos invocados por dicho Gobierno, concluyendo lo siguiente:

Que, respecto al argumento expuesto por el Gobierno de Colombia referente a que la Resolución Nº 2288 se adoptó de acuerdo con el artículo 2 de la Decisión 378, la Secretaría General se reafirma en lo señalado en la Resolución 244 en el sentido que "si bien el artículo 2 de la Decisión 378 contempla la posibilidad de aplicación de precios mínimos a las importaciones, por parte de cualquiera de los países andinos, conforme al numeral 2 del Anexo III del Acuerdo del Valor del GATT de 1994, esto no constituye una autorización para la imposición de restricciones al comercio, por lo que la medida adoptada debe responder a criterios de razonabilidad y debe ser apreciada en cuanto a su objeto y finalidad, así como en cuanto a su forma y necesidad de aplicación, a fin de que su utilización no signifique una exigencia que se aplique más allá de lo estrictamente necesario" (subrayado nuestro);

Que, sobre el particular, la Secretaría General en la Resolución 244 observó que "los criterios que habrían sido utilizados para la imposición de los precios mínimos no toman en cuenta ni guardan relación con la situación del producto ecuatoriano ya que los referentes utilizados se relacionan más bien con la situación de un mercado extran-jero surtido por importaciones de otros países, por productos que aun cuando pudieran estar clasificados bajo la misma subpartida arancelaria no son necesariamente idénticos o similares al producto ecuatoriano en cuestión y que responden a un costo FOB promedio de importación distinto. Cabe señalar en este sentido que la base del Trade Data Bank de los Estados Unidos no pudo tener en cuenta los productos ecuatorianos en tanto dichos productos no se exportan a dicho país. Así pues, el referente utilizado no resultaría representativo ni proporcional a la situación concreta que se analiza";

Que, es menester recordar en el presente caso la sentencia del Tribunal Andino de Justicia (Proceso 3-AI-96, Gaceta Oficial Nº 261, del 29 de abril de 1997) cuando dice: "Para que la restricción adquiera la categoría de justificatoria, según la competencia asignada a la Junta, es necesario que el acto interno del País Miembro esté inspirado en el principio de proporcionalidad entre la medida restrictiva y el objeto a que ella vaya dirigida (...) sólo así se garantiza que no haya dudas de que la medida interna pueda amenazar subrepticiamente el propósito esencial de la integración consistente en la libre circulación de mercancías";

Que, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha precisado los alcances del concepto de restricción al comercio, para lo cual puede citarse el Proceso 5-IP-90 publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo el 9 de setiembre de 1994, donde se señala que "…restringir, como lo establece el Diccionario Básico Jurídico, es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo". El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas nos indica que RESTRICCION es la "Disminu-ción de facultades o derechos" y que "Restrictivo" es "lo que restringe, limitativo, que reduce o coarta", concluyendo el mismo autor en identificar el "restringir" al hecho de "Circunscribir, reducir, limitar. Acortar el gasto de consumo. Regatear licencias, permisos, privilegios"… En dicha interpretación el Tribunal concluye que "En todo caso, queda claro que restringir significa disminuir una capacidad existente de hacer algo y "restricciones de todo orden" supone una globalización general de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse una nueva restricción". Agrega más adelante el Tribunal que "Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones. Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta limitaciones directas a las importa-ciones" (el subrayado es nuestro);

Que, la Secretaría General considera adecuado precisar, como fuera antes señalado en la Resolución 244, que "si bien el Gobierno de Colombia en sus comunica-ciones dirigidas a la empresa afectada fundamenta la aplicación de tal medida en la existencia de subfacturaciones o subvaluaciones a las importaciones de calzado en Colombia, no obra en el expediente prueba o indicio alguno que certifique o permita estimar que en efecto se han presentado casos de subfacturación en las importaciones ecuatorianas. Es de señalar que el solo hecho de que un producto tenga un precio menor que el registrado por otros proveedores no es condición suficiente para presumir que existe subfacturación o subvaluación";

Que, en el recurso de reconsideración el Gobierno de Colombia no ha aportado los elementos necesarios para desvirtuar lo que la Secretaría General, con base en la información que obra en el expediente, había señalado en la Resolución 244, en el sentido que "la medida adoptada no respondería a criterios de razonabilidad, objeto y finalidad, y forma y necesidad de aplicación, significando su utilización una exigencia que va más allá de lo estrictamente necesario y por ende no amparable por el artículo 2 de la Decisión 378";

Que, con relación al argumento que plantea el Gobierno de Colombia respecto a la transitoriedad de la medida adoptada mediante Resolución Nº 2288, esta Secretaría General considera adecuado precisar que el carácter restrictivo de una medida no se enerva o se evalúa en función al tiempo en que la misma va a tener vigencia; basta que la misma se presente como tal y que tenga por objeto y por efecto restringir el comercio intrasubregional para que sea contraria al Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. En tal sentido, no interesa si la misma tuvo una vigencia de 3 meses o más, la sola aplicación de precios mínimos a un producto, sin tener en cuenta los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y oportunidad de la medida, hace que la misma constituya una restricción al comercio;

Que, en todo caso, la imposición de precios mínimos a la importación de calzado continúa vigente en la actualidad toda vez que el 28 de junio de 1999 se expidió la Resolución Nº 4885 de 1999 de la DIAN de Colombia, mediante la cual se dispuso la aplicación de precios mínimos oficiales FOB a la importación de dicho producto hasta el 31 de diciembre de 1999. Este hecho fue omitido en el recurso de reconsideración presentado por Colombia así como en la comunicación del 15 de julio del mismo Gobierno mediante la cual se señalaba que se había dado cumplimiento a la Resolución 244 de la Secretaría General no obstante que ya estaba en vigencia la Resolución Nº 4885 de la DIAN;

Que, la Resolución Nº 4885 de la DIAN de Colombia establece precios mínimos en los mismos términos y condiciones dispuestas en la Resolución Nº 2288 de la DIAN, no obstante que mediante Resolución 244 de la Secretaría General se había determinado que la imposición de precios mínimos a la importación de calzado constituía una restricción al comercio, lo cual confirma la existencia de una práctica continua de restricción al comercio consistente en la aplicación de precios mínimos a la importación de productos originarios de la Subregión; práctica que en sí misma fue calificada como una restricción al comercio en la Resolución 244;

Que, es importante destacar que para los efectos de la calificación de una medida como restricción al comercio no interesa que la misma tenga o no carácter discriminatorio, basta que la misma tenga por objeto o por efecto dificultar o impedir las importaciones para que la misma sea considerada como contraria al Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. En tal sentido, el hecho que una medida no sea discriminatoria no le quita el carácter restrictivo del comercio;

Que, la aplicación de precios mínimos tomando como referencia bases interna-cionales contemplada en el G-3, no resulta aplicable a los Países Miembros de la Comunidad Andina, en tanto el ordenamiento jurídico andino es independiente y tiene autonomía respecto de las normas existentes en el marco del mencionado Tratado;

Que, cabe señalar que la Resolución 244 de la Secretaría General determinó como restricción al comercio "la imposición de precios mínimos a la importación de calzado originario del Ecuador comprendido en las subpartidas arancelarias dispuestas por la Resolución Nº 2288 de 1999 de la DIAN de Colombia". En tal sentido, debemos señalar que en el escrito de reclamación presentado por el Gobierno de Ecuador, que fuera notificada al Gobierno de Colombia mediante comunicación SG-F/4.2.1/483/1999 del 30 de abril de 1999, no sólo se ha cuestionado la imposición de precios mínimos a tres subpartidas, como señala Colombia, sino se cuestiona la Resolución Nº 2288 por violación del Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. Asimismo, es oportuno indicar que aun cuando se hubiera cuestionado sólo tres partidas de la Resolución Nº 2288 antes aludida, esta Secretaría General no está impedida de hacer un análisis completo de las medidas que se someten a su consideración cuando advierte que las mismas pudieran contravenir el ordenamiento jurídico andino;

Que, sobre el particular, conviene recordar que "el Artículo 30 literal a) del Acuerdo de Cartagena establece claramente que una de las funciones de la Secretaría General es "velar por la aplicación de este Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina". Esta misma atribución está recogida en el artículo 3 literal a) del Reglamento de la Secretaría y en el artículo 11 literal a) de la misma norma. Dichas disposiciones confieren a la Secretaría General la capacidad y el deber de realizar sus propias determinaciones de acuerdo con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico andino, con el objetivo de vigilar su cumplimiento" (Resolución 047 de la Secretaría General, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 319 del 30 de enero de 1998). Asimismo, el Artículo 73 del Acuerdo de Cartagena establece que la Secretaría General de oficio puede determinar los casos en los cuales una medida unilateral adoptada por un País Miembro constituya una restricción al comercio;

Que, en tal sentido, habiendo quedado demostrada en el presente caso la existencia de una restricción unilateral, cuya administración ha sido sujeta a la imposición de precios mínimos a la importación de calzado cuya procedencia legal no ha sido acreditada en este procedimiento y que corresponde a la Secretaría General, conforme a lo previsto en el artículo 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, resolver el recurso de reconsideración dentro de los treinta días siguientes al recibo del mismo;

Artículo 1.- Declarar sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Gobierno de Colombia en contra de la Resolución 244 y, en consecuencia, confirmar la Resolución objeto de impugnación.

Artículo 2.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Decisión 425 que contiene el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, comuníquese a los demás Países Miembros la presente Resolución.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los ocho días del mes de setiembre de mil novecientos noventa y nueve.

Director General

Encargado de la Secretaría General