RESOLUCION 237
Reclamación presentada por las empresas Procter & Gamble Colombia S.A. y Procter & Gamble de Venezuela C.A., contra Colombia, por violación de trato nacional en materia tributaria

LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,

VISTOS: El Artículo 74 del Acuerdo de Cartagena y el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General (Decisión 425); y,

CONSIDERANDO: Que, con fecha 12 de abril de 1999, las empresas PROCTER & GAMBLE COLOMBIA S.A. y PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA C.A. presentaron ante la Secretaría General de la Comunidad Andina, una reclamación por posible violación del Artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, por parte del Gobierno de Colombia;

Que, las referidas empresas manifestaron que se estaría presentando un trato discriminatorio a las importaciones de los productos comprendidos en el artículo 43 de la Ley Nº 488 de 1988, Ley de Reforma Tributaria de Colombia;

Que el señalado artículo dispone textualmente, el pago de "una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto a las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna", el mismo que sería aplicable a las importaciones correspondientes a la subpartida 4818.40.00;

Que, señalan las empresas recurrentes que de manera previa a la modificación legislativa, regía un principio de no causación del impuesto en dicha subpartida, que involucraba tanto a las importaciones como a la producción nacional y que en tal sentido "... se concluye que la venta de un amplio conjunto de bienes, cuando los mismos hayan sido manufacturados en Colombia, no da origen a la obligación de pagar el Impuesto al Valor Agregado...";

Que, asimismo, las reclamantes alegan que, conforme al artículo 63 de la misma Ley, los productores nacionales estarían obteniendo un beneficio adicional consistente en la devolución del Impuesto al Valor Agregado pagado por las materias primas incorporadas al proceso productivo. En consecuencia, el productor nacional colombiano, en su opinión, podrá recuperar la integridad del IVA pagado en las materias primas utilizadas en su proceso productivo y luego ofrecer a los consumidores un producto cuya venta no da origen a la obligación de pagar el impuesto;

Que, a este respecto, resulta pertinente indicar que, el artículo 63 de la Ley antes referida dispone que "los productores de los bienes ubicados en la partida arancelaria 4818.40.00 tendrán derecho a la devolución del impuesto sobre las ventas que hubieren cancelado por las materias primas incorporadas en su producción";

Que, con base en lo señalado, las recurrentes concluyen que el Gobierno de Colombia estaría violando el principio de trato nacional consagrado en el Artículo 74 del Acuerdo de Cartagena;

Que, mediante comunicación SG-F/4.2.1/454-99 del 16 de abril de 1999, la Secretaría General de la Comunidad Andina puso en conocimiento del Gobierno de Colombia el inicio del procedimiento de investigación por posible violación del principio de trato nacional, concediéndole un plazo no mayor de veinte (20) días hábiles para la presentación de sus descargos;

Que, mediante comunicación SG-F/4.2.1/453-99 del 16 de abril de 1999, se puso en conocimiento de Bolivia, Ecuador, Perú y Venezuela el inicio de investigación, otorgándoles un plazo de veinte (20) días hábiles contados desde la fecha de recepción de la comunicación para hacer llegar a la Secretaría General cualquier comentario o información adicional sobre el particular, sin haberse recibido los comentarios del caso;

Que, asimismo, dicho inicio de investigación fue notificado a las empresas recurrentes mediante comunicación No. SG-F/4.2.1/455/1999, en idénticos términos, otorgándoseles también veinte (20) días hábiles para presentar cualquier comentario o información adicional, sin haberse recibido los comentarios del caso;

Que, con fecha 14 de mayo de 1999, el Gobierno de Colombia dio respuesta a la apertura de investigación por parte de la Secretaría General, señalando sobre este punto que "el Impuesto al Valor Agregado implícito en la importación de bienes no se está aplicando en la actualidad, debido a que no existe en la normativa colombiana que lo reglamente" y "... que en el proyecto de Decreto reglamentario, los bienes descritos en la subpartida 4818.40.00 no se someterán a este impuesto, toda vez que al permitírsele en el país al productor nacional la devolución de los IVAs cancelados para producir tales bienes, no existe fundamento legal para gravar la importación de los mismos...";

Que, el Artículo 74 del Acuerdo de Cartagena establece que: "en materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales";

Que, el principio de trato nacional supone el compromiso por parte de un País Miembro de reconocer a los productos originarios de otro País Miembro un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a los productos nacionales o a las actividades productoras existentes desarrolladas dentro del territorio nacional. En tal sentido, en virtud de este principio, no puede presentarse una discriminación en el tratamiento de los bienes de origen subregional en el territorio de los Países Miembros con respecto a los bienes nacionales;

Que, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha precisado el concepto de discriminación dentro del proceso 4-AI-96 (Gaceta Oficial No. 308 del 28 de noviembre de 1997), al manifestar que: "la noción de discriminación, implica tanto el manejo diferente de situaciones similares, como el manejo idéntico de situaciones diferentes";

Que, asimismo, dentro del Proceso 2-AI-97 (Gaceta Oficial No. 391 del 11 de diciembre de 1998) dicho Tribunal ha señalado que "una medida adoptada por un País puede constituir una restricción al comercio, pero también podría ser un acto discriminatorio o una discriminación";

Que, en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se ha expresado que el artículo 95 del Tratado "prohibe colocar a los productos de otros Estados miembros en una posición de desventaja frente a los productos del país de importación que se comercializan en el territorio de este país" (Sentencia Gebruder Luck del 4 de abril de 1968);

Que, adicionalmente, en jurisprudencia de ese mismo Tribunal, recogida por el Tribunal andino, también ha señalado que "…Procede recordar que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, el principio de no discriminación entre productores o consumidores de la Comunidad, establecido en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 40 del Tratado CE, exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado" (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de abril de 1997, asunto C-22/94, The Irish Farmers Association and others, and Minister For Agriculture, Food and Forestry, Ireland and Attorney General, Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia, 1997-4, página 1842.);

Que, sin perjuicio de lo anterior y por considerarlas ilustrativas del marco referencial de criterios a tener en cuenta para el análisis del Artículo 74 del Acuerdo, cabe también citar las sentencias del mencionado Tribunal europeo: "Vehículos con motor diesel" del 16 de diciembre de 1986 y "Bobie Getrankevertrieb" del 22 de junio de 1976, donde se ha señalado que: "(…) en el estado actual de su evolución, el Derecho Comunitario no restringe la libertad de cada Estado miembro de establecer, en función de criterios objetivos, un sistema impositivo diferenciado para ciertos productos. No obstante, la libertad de que gozan los Estados miembros en materia de tributos internos no puede justificar excepciones al principio fundamental de no discriminación fiscal enunciado por el artículo 95, sino que debe enmarcarse en esta disposición y respetar las prohibiciones que establece. Con objeto de resolver acerca de la compatibilidad con el artículo 95 del Tratado de una diferenciación fiscal discutida es necesario examinar si ha sido establecida en función de un criterio objetivo, si discrimina directa o indirectamente y si puede proteger a los productores nacionales que compiten con importaciones procedentes de los demás Estados miembros" y que el artículo 95 del Tratado "…si bien impide gravar los productos importados de otros Estados miembros con tributos superiores a los aplicables a los productos nacionales similares, no restringe, sin embargo, la libertad de cada Estado miembro de establece el sistema de tributación que estime más apropiado para cada producto";

Que en la Resolución 453, la Junta del Acuerdo de Cartagena, al referirse a la obligación de trato nacional en materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, indicó que "esta obligación de que los productos provenientes de otros Países del Grupo Andino no deben recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos de origen nacional, equivale a prescribir que cada País Miembro debe conceder a los productos importados de los demás Países Miembros, unas posibilidades de competir no menos favorables que las concedidas a sus productos nacionales";

Que, la Secretaría General dentro del Proceso 3-AI-97 expresó su criterio en torno al principio de trato nacional, señalando en tal oportunidad que "…el objetivo de la obligación del trato nacional es el de asegurar el libre movimiento de mercancías originarias de la Subregión en condiciones normales de competencia, mediante la eliminación de todas aquellas formas de protección que puedan resultar de la aplicación de medidas internas que discriminen... los productos de otros Países Miembros. El trato nacional debe garantizar que las medidas aplicadas por Países Miembros sean completamente neutrales en lo que respecta a la competencia entre productos nacionales e importados.";

Que, como se aprecia, el análisis para determinar la existencia de discriminación en los términos del Artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, debe tener en cuenta no únicamente la mera diferenciación normativa entre productos importados y nacionales, sino también la racionalidad de tal diferenciación y sus efectos actuales o potenciales. Así pues es menester tener en cuenta criterios analíticos tales como los de objetividad y neutralidad fiscal; alteración de la competitividad entre bienes nacionales e importados; competencia leal y afán proteccionista, entre otros, por lo que una reclamación por infracción del Artículo 74 del Acuerdo deberá demostrar la existencia de la discriminación (o cuanto menos de que en efecto exista una situación de desventaja competitiva artificialmente generada por el régimen tributario aplicable) y no limitarse a meramente alegarla, máxime cuando en el estadío actual del proceso andino de integración, los Países Miembros tienen libertad de regulación fiscal, dentro de tales límites;

Que, prosiguiendo el caso con sus propios elementos de juicio, la Secretaría General encuentra que de la lectura de las normas cuestionadas por las empresas Procter & Gamble Colombia S.A. y Procter & Gamble de Venezuela C.A. se desprende que, el Gobierno de Colombia habría sustituido, en efecto, un régimen de exención tributaria del IVA aplicable tanto a productos nacionales como importados, por uno por el cual, en tanto las producciones internas estarían sujetas al cobro y devolución del IVA las importaciones originarias de la Subregión serían objeto de la aplicación de una sobretasa cuyo monto sería un equivalente o estaría relacionado con la tasa promedio del IVA que hubiere gravado los insumos del correspondiente producto nacional. En este orden de ideas, no debe inducir a confusión la forma en que este último gravamen se determina (en el presente caso, con referencia al IVA), ya que lo relevante aquí es determinar la naturaleza jurídica de la imposición. En efecto, entiende la Secretaría General que las importaciones originarias de la Subregión, estarían siendo gravadas con un tipo de impuesto que desde el punto de vista técnico es distinto del IVA aun cuando desde el punto de vista económico (determinación del monto a cobrar) guarde con éste cierta semejanza;

Que, no obstante lo anterior, la Secretaría General también aprecia que la misma normativa colombiana, en su artículo 63, dispone la devolución del pago del IVA cancelado por las materias primas incorporadas en su producción a los productos de la subpartida objeto de la presente Resolución;

Que, como resultado de la aplicación conjunta de las disposiciones citadas, podrían deducirse dos consecuencias normativas distintas. La primera: que los productos importados estarían siendo objeto de un gravamen tributario a las importaciones originarias de la Subregión, vulnerando de esta manera lo dispuesto en el Artículo 72 del Acuerdo. La segunda: que los productos importados no estarían siendo objeto efectivo de un gravamen a las importaciones, habida cuenta que como consecuencia de la devolución del pago del IVA, habría desaparecido el parámetro referencial para establecer la sobretasa. Bajo la óptica de esta segunda interpretación, no se verificaría el cobro del aludido gravamen a las importaciones;

Que, bajo ninguna de las interpretaciones posibles se verifica una vulneración de lo dispuesto en el Artículo 74 del Acuerdo, habida cuenta que el presente caso no versa sobre un trato discriminatorio frente a un mismo tipo tributo interno. El caso en cuestión estaría mas bien considerando la eventual sujeción de productos importados al pago de una sobretasa, la misma que se aplicaría precisamente en razón de la importación, supuesto cubierto por el Artículo 72 del Acuerdo;

Que, el Gobierno de Colombia en sus descargos ha afirmado que la norma objeto de investigación no se está aplicando en la actualidad y que en el proyecto reglamentario se ha contemplado la intención de no generar la sobretasa, en consideración al hecho de que el pago del IVA de los productos nacionales de la subpartida antes citada sería devuelto;

Que, en virtud de lo expresado, la Secretaría General no considera procedente la reclamación planteada por violación del Artículo 74 del Acuerdo, sin perjuicio de lo cual, se reserva el derecho de iniciar las acciones legales que correspondan bien en función de la reglamentación que el Gobierno de Colombia apruebe, bien para otros productos que pudieran estar cubiertos por la señalada sobretasa o bien en función de la efectiva implementación de la norma bajo análisis. Asimismo, la Secretaría General debe dejar a salvo el derecho de la parte recurrente a plantear una nueva reclamación si así lo considerara pertinente;

Artículo 1.- Declarar improcedente la reclamación presentada por las empresas PROCTER & GAMBLE COLOMBIA S.A. y PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA C.A., por supuesta violación al principio de trato nacional consagrado en el Artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, por parte del Gobierno de Colombia, mediante los artículos 43 y 63 de la Ley Nº 488 de 1988, Ley de Reforma Tributaria de dicho país.

Artículo 2.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los quince días del mes de junio de mil novecientos noventa y nueve.

Secretario General