RESOLUCION 229
Calificación de restricción al comercio la medida adoptada por el Gobierno de Venezuela para la importación de leche pasteurizada en ese país

LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,

VISTOS: El Capítulo V del Acuerdo de Cartagena que contiene el Programa de Liberación y el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General (Decisión 425); y,

CONSIDERANDO: Que, con fecha 24 de marzo de 1999, el Gobierno de Colombia presentó ante la Secretaría General de la Comunidad Andina, una reclamación por posibles restricciones a la importación de leche por parte de Venezuela, derivada de la suscripción del Convenio entre el Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA) de Venezuela y la Empresa AGROEXITO C.A., mediante el cual se permite únicamente el ingreso de 800 000 litros de leche pasteurizada procedente de la Cooperativa Lechera COLANTA LTDA., ubicada en Medellín, Colombia, para ser sometida al proceso de pulverización en las plantas pulverizadoras venezolanas;

Que, mediante comunicación SG-F/4.2.1/406-99 del 31 de marzo de 1999, la Secretaría General de la Comunidad Andina puso en conocimiento del Gobierno de Venezuela el inicio del procedimiento de investigación para la calificación de restricción al comercio intrasubregional de leche, a la luz de los artículos 47 y 49 de la Decisión 425, concediéndole un plazo no mayor de veinte (20) días hábiles para la presentación de sus descargos;

Que, mediante comunicación SG-F/4.2.1/407-99 del 31 de marzo de 1999, la Secretaría General de la Comunidad Andina acusó recibo de la solicitud del Gobierno de Colombia de fecha 24 de marzo de 1999, comunicándole el inicio de investigación por posibles restricciones al comercio y concediéndole al Gobierno de Venezuela un plazo de veinte (20) días hábiles para que presente la información adicional que estime conveniente;

Que, mediante comunicaciones SG-F/4.2.1/408-99, SG-F/4.2.1/409-99 y SG-F/ 4.2.1/410-99 del 31 de marzo de 1999, se puso en conocimiento de Bolivia, Ecuador y Perú sobre el inicio de investigación, otorgándoles un plazo de veinte (20) días hábiles contados desde la fecha de recepción de la comunicación para hacer llegar a la Secretaria General cualquier comentario o información adicional sobre el particular. A la fecha no se han recibido los comentarios del caso;

Que, consta en el expediente la comunicación del 16 de abril de 1999, dirigida por el Director Sectorial del SASA de Venezuela al Director General Sectorial de Comercio Exterior del Ministerio de Industria y Comercio de dicho país, mediante el cual se da cuenta que se han otorgado permisos Zoosanitarios al 22 de enero del año en curso, por una cantidad de 330 000 litros de leche;

Que, en virtud de la aplicación del Convenio descrito párrafos atrás se establece que el SASA autorizará el ingreso de 800 000 litros de leche pasteurizada mediante permisos sanitarios de importación de 100 000 litros cada uno. Por otra parte, mediante el mismo Convenio se está estableciendo como condición que el producto importado (leche pasteurizada) o el procesado (leche en polvo) origen del citado Convenio, no podrá ser comercializado en el territorio nacional;

Que, habiendo transcurrido el plazo para presentar sus descargos el Gobierno de Venezuela no cumplió en presentarlos;

Que, en virtud de lo expuesto, corresponde realizar el análisis de fondo de la cuestión sometida a consideración de la Secretaría General, para determinar la procedencia de la calificación de las medidas objeto de investigación, en particular las medidas establecidas mediante el Convenio antes aludido, como restricciones al comercio intrasubregional de leche y, en segundo lugar, si dichas medidas, a pesar de constituir restricción al comercio subregional, pudieran estar justificadas a la luz de las excepciones contempladas por el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena;

Que, el Artículo 72 segundo párrafo del Acuerdo de Cartagena, considera como "‘restricciones de todo orden’ cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral";

Que, dicho concepto ha sido aclarado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para lo cual puede citarse el Proceso 5-IP-90 publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena del 9 de setiembre de 1994, donde se señala que "...restringir, como lo establece el Diccionario Básico Jurídico, es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo". El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas nos indica que RESTRICCION es la "Disminución de facultades o derechos" y que "Restrictivo" es "lo que restringe, limitativo, que reduce o coarta", con-cluyendo el mismo autor en identificar el "restringir" al hecho de "Circunscribir, reducir, limitar. Acortar el gasto de consumo. Regatear licencias, permisos, privilegios...". En dicha interpretación el Tribunal concluye que "En todo caso, queda claro que restringir significa disminuir una capacidad existente de hacer algo y "restricciones de todo orden" supone una globalización general de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse una nueva restricción". Agrega más adelante el Tribunal que "...Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones. Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta limitaciones directas a las importaciones";

Que, como ha sido señalado por el Tribunal de Justicia en el Proceso 3-AI-96, publicado en la Gaceta Oficial Nº 261 del 29 de abril de 1997, "las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas dictadas unilateralmente por un País Miem-bro, que tengan por objeto y como resultado imposibilitar o restringir las importaciones, estarían comprendidas bajo las previsiones del Tratado sobre restricciones de todo orden" (el subrayado es nuestro);

Que, conforme a la definición aludida y la precisión de sus alcances determinada por el Tribunal, la medida tiene por efecto limitar, dificultar y en algunos casos impedir las importaciones subregionales. Estas características, por lo tanto, corresponden a lo que el Artículo 72 del Acuerdo califica como "restricción";

Que, en primer término, una cuota de importación, aplicada mediante la expedición de permisos con limite de cantidad impuesta con carácter unilateral, se constituye en una restricción al comercio intrasubregional. Este tipo de mecanismos que controlan las importaciones no se condicen, en lo absoluto, con el propósito de conformar un mercado común subregional andino basado en el principio fundamental de libre circulación de mercancías;

Que, sobre la importancia de este principio se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dentro del Proceso 1-AI-97 publicado en la Gaceta Oficial Nº 329 del 9 de marzo de 1999, al destacar la libertad esencial de circulación de mercancías como parámetro de primer orden para el avance de la integración a nivel andino y latinoamericano" y que el mismo "se desprende no sólo del Capítulo V sobre Programa de Liberación, sino fundamentalmente de los objetivos esenciales del Acuerdo establecidos en los Artículos 1 y 3 del Tratado que propician el establecimiento de un mercado común latinoamericano";

Que, en este sentido, el Convenio señalado establece en esencia un sistema de administración de importaciones consistente en cuotas de importación, fijadas por el SASA de Venezuela mediante permisos sanitarios de importación de 100 000 litros cada uno, con un límite máximo para importar que asciende a 800 000 litros de leche pasteurizada. Ello implica el establecimiento de una restricción administrativa a la importación de leche pasteurizada originaria de la Subregión, comprendida dentro de los alcances del Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena;

Que, resulta claro que las cuotas de importación, mediante las cuales se establecen límites a las cantidades a importar en un país, se encuentran bajo el contenido de restricciones injustificadas al comercio, que es precisamente lo que el Acuerdo de Cartagena busca eliminar en aras de privilegiar la libre circulación de mercancías en la Subregión;

Que, en tal sentido, el hecho que el SASA sólo autorice el ingreso de leche pasteurizada mediante permisos sanitarios de importación, por una cantidad limitada a 800 000 litros cada uno, significa la imposición de una cuota de importación, cuyo carácter restrictivo ha sido establecido, constituyendo por ende una restricción al comercio intrasubregional contraria a lo dispuesto en el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena;

Que, asimismo, la prohibición establecida en la cláusula cuarta del Convenio aludido en el sentido que "el producto importado (leche pasteurizada) o el procesado (leche en polvo) no podrá ser comercializado en el territorio nacional", constituye igualmente una restricción al comercio contraria al Programa de Liberación;

Que de la lectura del Convenio se desprende que el mismo tiene por objeto y por efecto restringir la importación de leche a través de la prohibición de su ingreso o dificultando su comercialización, de tal manera que la empresa importadora no podrá realizar importaciones de dichos productos a Venezuela por cantidades mayores a la establecida en el Convenio ni podrá comercializar dicho producto libremente, estableciéndose de esta manera un límite al libre comercio, lo cual es abiertamente contrario al ordenamiento jurídico andino;

Que, realizando una interpretación de las cláusulas contenidas en el Convenio podemos establecer que:

Que, en este sentido, la exigencia de que la leche pasteurizada o en polvo no se comercialice en el territorio de Venezuela así como la cuota de importación, constituyen requisitos para el importador que tiene por efecto y por objeto restringir la importación del producto;

Que la imposición de tales requisitos no se encuentra amparada en el ordena-miento jurídico andino, el mismo que es de obligatorio cumplimiento para el Gobierno de Venezuela;

Que de la comunicación del Director General Sectorial del SASA de Venezuela al Ministerio de Industria y Comercio de dicho país, antes aludida, se desprende que este sistema restrictivo de cuotas a la importación no sólo se vendría aplicando a la empresa antes aludida sino en general a las importaciones de leche fluida procedente de Colombia;

Que, en virtud de lo expuesto, se manifiesta que la imposición de una medida como la analizada para la importación de leche originaria de la Subregión constituye una restricción que impide o dificulta, según el caso, el comercio intrasubregional de leche;

Que, el mismo Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena antes citado, establece las excepciones al principio de libre circulación de mercancías, las mismas que resultan pertinentes ser analizadas en la presente Resolución;

Que, es necesario tener en cuenta que, es un principio del Derecho reconocido universalmente, que la interpretación de las excepciones se realiza en forma restringida, como lo ha manifestado el Tribunal Andino de Justicia en reiteradas ocasiones, tanto en la sentencia 1-IP-90 como en la sentencia 3-AI-96, al señalar que "No debe olvidarse que las normas que limitan la libertad [en este caso la libertad de comercio] deben ser interpretadas restrictivamente, como excepción que son a la regla general, según un principio de interpretación universalmente aceptado...";

Que, en este sentido, las excepciones contenidas en el literal d) del Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, deben interpretarse en su sentido corriente, el cual está referido a la protección de la vida y la salud de las personas, y no a un límite al comercio por razones de índole proteccionista;

Que, las excepciones contempladas en la citada norma son justificadas en la medida que se encuentren dentro de los objetivos para los cuales han sido previstas, en este caso la protección de la salud y vida de las personas o animales;

Que, es de considerar que el Gobierno de Venezuela no ha presentado sus descargos sobre la medida materia de análisis en esta Resolución ni ha justificado la celebración de este Convenio o el otorgamiento de permisos zoosanitarios con límites a la cantidad de leche a importar, por lo cual la justificación para la aplicación de este tipo de medidas como una excepción no ha sido demostrado por el Gobierno de Venezuela;

Que, la medida adoptada por Venezuela para un caso en particular, respondería a motivaciones distintas a las amparadas por el Artículo 72 literal d) del Acuerdo de Cartagena, toda vez que la medida acordada con la Empresa AGROEXITO C.A., estaría orientada a la protección de la industria nacional y no de la salud de las personas. Este tipo de motivación no está contemplado en el Artículo 72 del Acuerdo como posible justificación al mantenimiento y aplicación de restricciones al Programa de Liberación;

Que la adopción de medidas de carácter unilateral por parte de un País Miembro con la finalidad de proteger la vida y la salud de las personas, animales o vegetales, sólo pueden realizarse dentro de los límites precisos establecidos en el ordenamiento jurídico andino, por lo cual en el presente caso se han incumplido las normas contenidas en el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena;

Que, para el caso de motivaciones de orden económico, el ordenamiento jurídico andino ha previsto los mecanismos institucionalizados, para la conservación y salvaguardia de los sectores productivos de cada País Miembro que pudieran ser afectados sensiblemente por importaciones provenientes de la Subregión, tanto en caso de crisis interna de los mismos como de competencia desleal, lo que hace innecesario el recurso a medidas restrictivas unilaterales. Así, se consideran como tales medidas, a la luz del ordenamiento andino, las medidas de salvaguardia, las medidas transitorias y no discriminatorias para corregir desequilibrios en balanza de pagos y los derechos compensatorios por subvenciones o prácticas de dumping, entre otros;

Que, esta medida introduce una restricción no arancelaria a las importaciones porque la empresa importadora debe cumplir con importar hasta el límite de los 800 000 litros con la obligación de exportar 100 000 kilos de leche en polvo hacia Colombia, y además tal importación la tendrá que realizar necesariamente desde la Cooperativa Lechera COLANTA LTDA., ubicada en Medellín, Colombia, pudiendo servir esto para manipular las importaciones toda vez que se le estaría señalando al importador cuánto y de qué empresa importar, lo cual constituye un límite a las importaciones;

Que, en tal sentido, la medida cuestionada constituye una restricción al comercio;

Que, es claro que en las prácticas del comercio cuándo, cuánto y de dónde importar son decisiones que deben ser determinadas libremente por el importador, no pudiendo ser objeto de limitación alguna mediante mecanismos como las prohibiciones, cuotas, licencias previas, registros o cualquier otra restricción cuantitativa que, por definición, limitan el libre flujo de bienes, salvo las excepciones que expresamente se pudieran aplicar a la luz de la normativa andina;

Que, mediante el establecimiento de este tipo de medidas se estaría violando las normas andinas que buscan precisamente, a través del reconocimiento del principio de libre circulación de mercancías, eliminar todo obstáculo a las importaciones subregionales;

Que, conforme a lo señalado, la Secretaría General no encuentra procedente ninguna causal eventualmente justificatoria del mantenimiento de la restricción detectada, previstas en la segunda parte del Artículo 72 del Acuerdo, por lo cual es necesario su eliminación;

Que, el Artículo 84 del Acuerdo de Cartagena establece la obligación de los Países Miembros de abstenerse de modificar los niveles de gravámenes arancelarios y de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo;

Que la restricción de la que trata la presente Resolución vulnera además el señalado Artículo 84;

Que, en función de lo expuesto, y en uso de la atribución prevista en el Artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y en el artículo 54 de la Decisión 425 de la Comunidad Andina, corresponde a esta Secretaría General pronunciarse calificando si las medidas establecidas mediante el Convenio celebrado entre el SASA de Venezuela y la Empresa AGROEXITO C.A., constituyen restricciones al comercio intrasubregional;

Artículo 1.- Determinar que el establecimiento de una cuota de importación a la leche pasteurizada así como la limitación para comercializar dicho producto y la leche en polvo, establecidas mediante el Convenio celebrado entre el Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria de Venezuela y la Empresa AGROEXITO C.A., constituyen restricciones al comercio de productos originarios de la Subregión, en los términos establecidos por el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena.

Artículo 2.- De conformidad con el literal e) del artículo 61 de la Decisión 425, concédase al Gobierno de Venezuela un plazo máximo de veinte (20) días calendario para el levantamiento de la restricción determinada en el artículo anterior para las importaciones originarias de los demás Países Miembros.

Artículo 3.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veinte días del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve.

Director General

Encargado de la Secretaría General