RESOLUCION 139
Calificación de la cuota redimible para la provisión de recursos destinados a la Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones, CORPEI, aplicada por el Gobierno del Ecuador, como gravamen para efectos del Programa de Liberación

LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,

VISTOS: El artículo 30 y el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, y el Título V de la Decisión 425 -Reglamento General de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina-; y

CONSIDERANDO: Que, con fecha 9 de junio de 1997, el Gobierno del Ecuador publicó en su Registro Oficial Nº 82 la Ley de Comercio Exterior e Inversiones -Ley 12-, la misma que fue reformada por la Ley 24 publicada en el Registro Oficial Nº 165 de fecha 2 de octubre de 1997. Dicha norma, en su artículo 22 inciso e) creó una cuota del 0,25 por mil sobre el valor FOB de todas las importaciones, incluidas las provenientes de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena;

Que, con fecha 13 de agosto de 1998, la Secretaría General de la Comunidad Andina envió al Gobierno del Ecuador la comunicación SG/AJ/F 913-98, mediante la cual se abrió investigación a efectos de determinar la existencia de un gravamen consistente en la aplicación de una cuota redimible del 1,25 por mil sobre el valor FOB de toda importación, incluyendo las originarias y procedentes de los demás Países Miembros de la Comunidad Andina. Asimismo, en la misma fecha, y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 50 de la Decisión 425, puso en conocimiento de los demás Países Miembros el inicio de la investigación;

Que, con fecha 25 de agosto de 1998, mediante Facsímil Nº 215-98-MITINCI/ VMINCI, el Gobierno del Perú remitió sus comentarios respecto a la cuota redimible impuesta por el Ecuador manifestando que "constituye un gravamen a las importaciones de los Países Miembros, prohibido expresamente en los artículos 72 y 98 del Acuerdo de Cartagena y que contraviene lo acordado en la Decisión 370 de la Comisión";

Que, mediante comunicación del 26 de agosto de 1998, el Gobierno de Colombia remitió sus observaciones respecto a la medida adoptada por el Gobierno del Ecuador, señalando que la misma resulta contraria a los objetivos y mecanismos del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena constituyendo un nuevo gravamen, sea cual fuere la denominación que reciba o la forma y modalidades como se perciba, y que puede, adicionalmente, considerarse contraria a los artículos 90 y 98 del Acuerdo de Cartagena;

Que, con fecha 3 de setiembre de 1998, mediante Fax Nº 35 DININ/NCI, el Gobierno del Ecuador, luego de haber solicitado la prórroga correspondiente, envió su respuesta a la comunicación de la Secretaría General, señalando lo siguiente:

a) "La cuota redimible establecida por la Ley de Comercio Exterior e Inversiones, LEXI, a pagar por parte de los importadores es del 0,25 por mil del valor FOB de la importación;

b) "Las cuotas que debe recaudar la Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones, CORPEI, no son tributos, ya que por su naturaleza jurídica los tributos no se devuelven a los contribuyentes";

c) "La cuota establecida por la LEXI es redimible en un plazo de 10 años, esto es, que estas cuotas son devueltas a los tenedores de los certificados de aportación en dicho plazo" y que además "los aportantes de las referidas cuotas redimibles recibirán beneficios y servicios por parte de la CORPEI, en montos iguales o superiores de los aportes";

Que con relación al primer punto expuesto en la respuesta del Gobierno del Ecuador, es necesario expresar que, efectivamente, la cuota redimible establecida como aporte a la Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones, CORPEI, conforme a lo dispuesto por el artículo 22 e) de la Ley de Comercio Exterior e Inversiones, es de 0,25 por mil sobre el valor FOB de las importaciones y debe ser entregada por los importadores de mercaderías y servicios a la presentación del documento único de importación en los bancos y entidades financieras del país en que se instrumente la referida transacción;

Que, en relación con los siguientes puntos, parecería deducirse que el Gobierno del Ecuador considera que debido al carácter retributivo de la medida, ésta no tiene naturaleza tributaria y por ende no calificaría dentro de la definición de gravamen del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena;

Que dicha consideración amerita el análisis de una serie de elementos a fin de determinar la verdadera naturaleza jurídica de la medida y en consecuencia su calificación jurídica a la luz del Programa de Liberación:

a) Descripción de la medida impuesta por el Gobierno de Ecuador: Según se aprecia en la legislación ecuatoriana, la cuota redimible constituye una aportación obligatoria de los contribuyentes -en este caso los importadores- de una suma determinada, donde el hecho generador de dicha aportación obligatoria es el acto de importación. Asimismo, dicha cuota tiene una destinación específica, esto es, una entidad promotora de las inversiones y exportaciones. A estas características legales, el Gobierno del Ecuador agrega el goce de beneficios, por parte de los agentes económicos y del propio Estado ecuatoriano a quien dicha actividad promotora interesa, derivados de los futuros servicios y gestión que preste dicha entidad;

b) Características de las medidas tributarias: Debido a la pluralidad de prestaciones que pueden integrar una medida tributaria, su diverso contenido económico, los distintos métodos y técnicas utilizados para su gestión y los múltiples procedimientos que se pueden desarrollar para asegurar la efectividad, no es posible catalogar lo tributario en un esquema jurídico unitario, tal como coinciden en señalarlo autores como Sainz de Bujanda, Amatucci o Micheli. Es así que para poder determinar si una medida impuesta por un País Miembro de manera unilateral constituye o no una medida tributaria o análoga a ésta, siguiendo a Querált y Lozano (Querált y Lozano "Curso de Derecho Financiero y Tributario". p. 333 y ss), es necesario establecer, mas bien, si estamos frente a una "obligación tributaria" o análoga a ésta, antes que frente a un tipo determinado de tributo. Así se señala que una obligación tributaria es:

– una obligación "exlege" cuyo objeto consiste en una prestación patrimonial a favor de un ente público;

– una obligación de derecho público por cuanto tanto su contenido como su régimen jurídico quedan también al margen de la voluntad de las partes; y,

– consiste en una obligación de dar, consistente en una prestación patrimonial (más concretamente de dar una suma de dinero) a un ente público.

La medida ecuatoriana, conforme a lo que se ha descrito precedentemente, se corresponde con las características anotadas, salvo en el hecho de que la medida esté destinada a un ente público. En efecto, en el presente caso nos encontramos frente a una carga obligatoria, establecida por ley, de destinación específica y orientada o supuestamente orientada a generar un beneficio a favor de un grupo de contribuyentes. Se identifica un sujeto obligado al pago que es el importador; un hecho generador del pago que es la importación; una base imponible que es equivalente al valor FOB de toda importación; una alícuota del orden del 0,25 por mil de dicho valor; y un sujeto perceptor que es el CORPEI, siendo los bancos y entidades financieras del país, los agentes recaudadores.

Ahora bien, con relación al hecho de que el destinatario directo de la medida no sea el fisco en sí mismo, es de recordar que inicialmente el presupuesto del CORPEI estaba constituido por los aportes del Estado, además de donaciones y recursos propios que la entidad pudiese captar de la ejecución de programas sectoriales de promoción y que luego se agregaron tres cuotas redimibles, una de las cuales, la acotada a las importaciones, sirve para contribuir en la conformación de tal presupuesto.

Así pues, el patrimonio de CORPEI, independientemente de que su estatuto la defina como una entidad de carácter privado, se constituye a partir de aportaciones de orden público, creadas por ley y derivadas por el fisco a su favor, para desarrollar una finalidad de interés también público.

Utilizando una clasificación clásica, Héctor Villegas (Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, Tomo 1, p. 69 y ss), distingue entre impuestos, contribucio-nes, tasas y contribuciones parafiscales. Así, el mencionado autor define al impuesto como "la prestación exigida al obligado, independiente de toda actividad estatal relativa a él", en tanto que la tasa es un pago por una especial actividad del Estado materializada en la prestación efectiva de un servicio individualizado en el obligado. Define la contribución como un pago obligatorio que supone la existencia de un beneficio que puede derivar de la realización de obras públicas o servicios estatales especiales, a favor de una persona determinada o de grupos sociales determinados, y a las contribuciones parafiscales como exacciones recabadas por ciertos entes públicos para asegurar su funcionamiento autónomo. Estas últimas se caracterizan por el hecho de que no se incluya su producto en los presupuestos nacionales; no sean recaudadas por organismos específicamente fiscales del Estado; no ingresen a las tesorerías estatales sino a los entes recaudadores de los fondos; y no sean administradas por el Estado sino por estos entes.

Se reconoce también una segunda clasificación, más perfecta en opinión del autor, que distingue entre tributos vinculados y no vinculados: los primeros cuando no existe conexión del obligado con actividad estatal alguna que singularice a su respecto o que lo beneficie; y los segundos, cuando el hecho imponible esté estructurado de tal forma que se particularice en el obligado o que repercuta en su patrimonio.

En este orden de ideas, la medida ecuatoriana se correspondería con una contribución parafiscal de acuerdo con la clasificación más ortodoxa y con la de un tributo vinculado en la segunda clasificación más comprensiva;

c) Los beneficiarios de la medida: El Gobierno de Ecuador alega que los obligados al pago de la cuota se beneficiarán de los servicios que preste CORPEI, con lo que aparentemente este pago adquiriría la naturaleza de una contraprestación por un servicio. Sobre este particular, es necesario precisar que la cuota redimible al ser un recurso de la Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones, CORPEI, convierte a esta entidad en la beneficiaria directa del aporte del importador. Un segundo beneficiario es el Estado ecuatoriano, para quien el pago de la cuota constituye una ayuda en la realización de un objetivo de dicho Estado, esto es, un medio de financiación que de otro modo hubiera tenido que asumir directamente. Un tercer beneficiario sería el exportador de productos ecuatorianos que solicite y reciba los servicios de CORPEI. Así pues, el importador, en su calidad de tal, no es beneficiario de la cuota redimible, no obstante lo cual, es él quien debe soportar o coadyuvar a soportar la carga de la realización de los objetivos de un grupo de interés distinto.

La ausencia de beneficio contribuye a desvirtuar cualquier categorización de la medida como contribución o tasa. La exigencia obligatoria de un pago exlege que sirva al financiamiento de una entidad reafirma su carácter parafiscal;

d) Características de los "gravámenes" de que trata el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena: El Gobierno de Ecuador alega por toda justificación que la medida de que trata la presente Resolución al ser redimible carece de naturaleza tributaria. A partir de ello y aunque no se indica expresamente, parecería deducirse que la ausencia de carácter tributario impediría su calificación como gravamen. La aludida redención del aporte obligatorio se verificaría de acuerdo con la legislación ecuatoriana, a través de un cupón que recibirían los aportantes, por el valor de su cuota redimible, los que una vez acumulados hasta llegar al equivalente en sucres de quinientos dólares americanos, serían canjeados por la Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones, CORPEI, por bonos que serán emitidos por la Corporación en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica y redimidos a partir de los diez años.

Al respecto es de señalar que, a los efectos del presente procedimiento, no interesa la calificación de la medida como una de naturaleza tributaria, sino su calificación como gravamen, para lo cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 del Acuerdo, basta la verificación de la existencia de una carga de efectos equivalentes a los de un arancel, que no estando permitida, se impone a las importaciones originarias de los Países Miembros con cualquier fin.

En efecto, el artículo 72 se refiere al término "gravamen" en un sentido que involucra no sólo a los derechos aduaneros sino también a cualquier otro recargo de efectos equivalentes, independientemente de que se trate de tributos típicos o no. En el mismo orden de ideas, no interesa tampoco el monto, magnitud, modalidad, finalidad, carácter devolutivo o cualquier otra característica de la medida, sino su sola existencia, implicando un costo financiero o de oportunidad que grava las importaciones.

A este respecto, Craige y De Burca (EC Law, Text, Cases & materials, p. 558) refiriéndose al caso Bresciani vs Administrazione Italiana delle Finanze del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, señalaron que la justificación para la abolición progresiva de los derechos aduaneros está basada en el hecho de que cualquier carga pecuniaria, por más ínfima que fuere, impuesta a los bienes por el hecho de cruzar la frontera, constituye un obstáculo al libre movimiento de bienes. La obligación suplementaria de abolir los cargos de efectos equivalentes, evita que la vigencia de este principio fundamental se vea neutralizada por la imposición de cargos pecuniarios de diversos tipos por parte de los Países Miembros. Consecuen-temente, cualquier carga pecuniaria, cualquiera que fuere su designación y modo de aplicación, unilateralmente impuesta a los bienes importados de otro Estado Miembro, constituye una carga, teniendo el efecto equivalente de un derecho aduanero.

Así pues, al margen de que se afirme o niegue el carácter tributario de la medida y más aún, que su naturaleza parafiscal quede supuestamente contradicha por la figura de la redención, ha quedado aquí evidenciado que la medida en cuestión constituye un pago obligatorio impuesto por el Estado para financiar fines de Estado, que grava indebidamente a las importaciones, inclusive aquellas originarias de la Subregión y cuya vigencia y aplicación ha sido reconocida por el Gobierno del Ecuador. En consecuencia, la cuota redimible es una medida que dadas sus características se corresponde con la definición de gravamen antes expresada;

e) Excepciones Permitidas: El Acuerdo de Cartagena únicamente reconoce una excepción a la prohibición general de aplicación de gravámenes. Esto es: la tasa por servicios prestados y siempre que el monto corresponda al monto equivalente de los servicios prestados. Tal como ha quedado demostrado, la cuota redimible no se condice con esta excepción puesto que no se trata de un servicio efectivamente prestado al importador. A ello cabe agregar que la aplicabilidad de esta figura es negada por el propio Gobierno del Ecuador cuando éste a su turno le niega la naturaleza tributaria a la cuota redimible;

Que conforme a lo expresado, la medida impuesta contraviene el artículo 71 del Acuerdo de Cartagena que dispone que "el Programa de Liberación tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro". Asimismo, contraviene el artículo 75 del Acuerdo que señala que el "Programa de Liberación será automático e irrevocable y comprenderá la universalidad de los productos, salvo las disposiciones de excepción establecidas en el presente Acuerdo, para llegar a su liberación total en los plazos y modalidades que señala este Acuerdo…"; y,

Que, la sujeción de las operaciones de importación a una aportación obligatoria constituye un recargo de efecto equivalente a un derecho aduanero y por lo tanto se ubica dentro de lo que el artículo 72 del Acuerdo define como gravamen, por lo que debe eliminarse su cobro para las importaciones originarias de los Países Miembros;

Esta Secretaría General, en uso de las atribuciones que al efecto el artículo 73 del Acuerdo le confiere;

Artículo 1.- Determinar que el cobro de una cuota redimible del 0,25 por mil sobre el valor FOB de todas las importaciones, a las importaciones originarias de la Subregión, establecido por el Gobierno del Ecuador, constituye un "gravamen" a los efectos del Capítulo V sobre Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.

Artículo 2.- Según lo señalado por el literal e) del artículo 55 de la Decisión 425, se otorga un plazo no mayor de 20 días útiles para que se deje sin efecto el gravamen existente para los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena.

Artículo 3.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Decisión 425 que contiene el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, comuníquese a los demás Países Miembros la adopción de la presente Resolución.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los catorce días del mes de octubre de mil novecientos noventa y ocho.

Secretario General