RESOLUCION 1040
Recurso de Reconsideración contra la Resolución 984 presentado por el Gobierno de Colombia, la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite de
Colombia (Fedepalma) y la empresa Acegrasas S.A.
LA
SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,
VISTOS:
Los artículos 93 y 94 del Acuerdo de Cartagena, la Decisión 285 de la Comisión, la Decisión 608 de la Comisión, la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, las Resoluciones 844, 892, 910 y
984 de la Secretaría General; y,
CONSIDERANDO: Que el 15 de diciembre de 2005, la Secretaría General emitió la Resolución 984, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 1279 del 03 de enero de 2006, mediante la cual, entre otros, resolvió
autorizar al Gobierno de Perú a aplicar, por un año contado a partir de la
entrada en vigencia de la mencionada Resolución, una medida correctiva a las
importaciones peruanas provenientes de Colombia, de manteca vegetal comestible
elaborada a base de aceite de palma (contenidas en las subpartidas NANDINA
1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.90.00), siendo equivalente, dicha medida
correctiva, al valor percibido por los productores/exportadores colombianos de
manteca vegetal comestible, por concepto de compensación del Fondo de
Estabilización de Precios para el Palmiste, Aceite de Palma y sus Fracciones de
Colombia, en el mes calendario inmediatamente anterior a la fecha de ingreso de
la mercadería al puerto/aeropuerto peruano. Para el cálculo de la compensación percibida
se considerará una compensación equivalente a 1,05 toneladas de aceite crudo de
palma, por tonelada de manteca importada;
Que
la Secretaría General cumplió, conforme lo dispuesto en el artículo 17 de su
Reglamento de Procedimientos Administrativos, en notificar la Resolución 984 tanto a las empresas solicitantes y las empresas involucradas que se
apersonaron al procedimiento iniciado mediante Resolución 892, como a los
Países Miembros mediante comunicaciones SG-X/2.17.28/1660/2005 y SG-X/0/1651/2005, de fecha 15 de diciembre de 2005;
Que
el 10 de febrero de 2006, la Secretaría General recibió la comunicación de fecha 08 del mismo mes y año, del Representante de la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite de Colombia (en adelante, Fedepalma)
mediante la cual se solicitó que se introduzcan modificaciones a la Resolución 984, en consideración a que, según Fedepalma, no se estaría otorgando compensación
o cesión alguna a los productos identificados en las subpartidas 1511.90.00,
1516.20.00 y 1517.90.00;
Que
el 13 de febrero de 2006, la Secretaría General recibió la comunicación de la misma fecha, suscrita por el representante legal de la empresa Acegrasas,
mediante la cual se planteó un recurso de reconsideración contra la Resolución 984, solicitando que con base en los argumentos en él planteados:
a)
se revoque la Resolución 984 y en su lugar se proceda al archivo de la investigación; y
b)
en caso se mantenga lo dispuesto
en la Resolución 984, se disponga la aplicación de la medida tanto para el
producto terminado (manteca) como para la materia prima (aceite crudo de
palma);
Que,
el 16 de febrero de 2006, la Secretaría General recibió la comunicación de la misma fecha, suscrita por el Viceministro de Comercio Exterior del Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, solicitando que se revoque la Resolución 984, toda vez que se estaría sancionando la aplicación
de un instrumento de política estatal, como es el Fondo de Estabilización de
Precios para el Palmiste, Aceite de Palma y sus Fracciones, el que no puede ser
considerado como una práctica restrictiva de la libre competencia, pues en su
aplicación no se celebrarían acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas
concertadas entre empresas, tal y como lo dispone el artículo 3° de la Decisión 285;
Que,
el 21 de febrero de 2006, la Secretaría General recibió la comunicación de fecha 16 de febrero, suscrita por el Viceministro de Comercio Exterior del
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, aclarando que por error mecanográfico involuntario, se incluyó la
palabra “compensación” dentro del texto del subtítulo “Aplicación de la
metodología FEP para febrero de 2006, Grupo 1 de mercado, Resto de la CAN” (página 9 del recurso), debiendo ser la palabra correcta “Cesión”;
Que,
Fedepalma, mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2006, recibido por esta
Secretaría con fecha 01 de marzo de 2006, indica que el objeto de su
comunicación de fecha 10 de febrero de 2006 era el de comunicar que durante el
mes de enero de 2006, las exportaciones hacia el Perú de los productos sobre
los cuales versó la investigación no sólo no fueron objeto de compensación
alguna, sino que además, estos productos fueron objeto de cesión y debieron
pagar en el mes de febrero del presente año cesiones al Fondo de Estabilización
de Precios para el Palmiste, el Aceite de Palma y sus Fracciones (en adelante
el Fondo), lo que desvirtúa por completo la tesis planteada por la Secretaría, en el sentido que las compensaciones se estarían utilizando para distorsionar la
competencia en la Subregión Andina;
Que,
del mismo modo, Fedepalma indica que el propósito de su comunicación de fecha
10 de febrero de 2006 no fue obtener la reconsideración de la Resolución 984 de 2005, sino comunicar los elementos de juicio requeridos por la Secretaría General a efectos de aplicar la decisión, y en este sentido, Fedepalma dejó en
libertad a la Secretaría General para que adopte la Decisión que a bien tuviera, después de haber tomado conocimiento de la información
suministrada en la nota;
Que,
al respecto, esta Secretaría precisa que, no obstante el escrito presentado por
Fedepalma no hacía referencia expresa a que la argumentación y solicitud en
ella planteadas se realizan en el marco de un recurso de reconsideración, de su
tenor se deduce que su verdadero carácter se encuentra dentro de los confines
del artículo 37 y siguientes de la Decisión 425 - Reglamento de Procedimientos
Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina;
Que,
en efecto, Fedepalma, mediante la referida nota, solicitó la modificación de la Resolución 984, lo cual podría, en el presente estado del trámite y vista la naturaleza de la
solicitud, alcanzarse a través de la reconsideración. Queda claro entonces que
dicha nota pretende la reconsideración de esa Resolución;
Que,
por tanto, en aplicación del artículo 38 de la Decisión 425, a la Secretaría le correspondía tramitar dicha solicitud conforme la aludida
norma recursiva;
Sobre
lo alegado por FEDEPALMA
Que,
Fedepalma manifiesta en su escrito de fecha 10 de febrero de 2006 que, desde la
reforma del Fondo de Estabilización de Precios contenida en el Acuerdo 144 del
16 de marzo de 2005, y en el Acuerdo 149 del 31 de mayo de 2005, vigentes a
partir del 27 de junio de 2005 según sus propios textos, no se otorgaría
compensación o se fija cesión alguna a los productos amparados en las partidas
arancelarias 1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.90.00. Argumenta que como prueba de
lo anterior, la Resolución 027 de 2006 no otorga compensación alguna a las
exportaciones destinadas al mercado andino;
Que,
la Resolución 892, publicada en la Gaceta Oficial No. 1159 de fecha 18 de enero de 2005, estableció como período objeto de la ingestación de enero de 2001 a la fecha de entrada en vigencia de la referida Resolución (enero de 2005), por lo tanto
correspondía realizar el análisis de la práctica y sus efectos de acuerdo con
los acuerdos del fondo que se encontraban vigentes, entre éstos el Acuerdo 025
de 1998;
Que
no obstante lo anterior, de los acuerdos aludidos en la referida comunicación
de Fedepalma, y en particular el Acuerdo 144 del 16 de marzo de 2005, “Por el
cual se establece el Reglamento para las Operaciones de Estabilización”, se
desprende lo siguiente:
1.
El Acuerdo 144 del 16 de marzo de
2005 “Por el cual se establece el Reglamento para las Operaciones de
Estabilización”, deroga el Acuerdo 025 de 1998 y demás normas que lo han
modificado o complementado.
2.
Según este dispositivo, son
sujetos de las cesiones de estabilización los productores, vendedores o
exportadores que realicen la primera venta con destino a los mercados de
consumo o grupos de mercados según el caso, objeto de las operaciones de
estabilización, cuando de conformidad con la metodología vigente para dichos
mercados o grupos de mercados haya lugar al pago de cesiones. La causación y la
retención de estas cesiones se realizará en el momento de efectuarse la primera
venta con destino al mercado de consumo interno o de consumo para exportación,
según sea el caso, cuando dichos mercados o grupos de mercados se encuentren
gravados con cesión, de conformidad con la metodología vigente. Los productores
de aceite de palma crudo o de aceite de palmiste crudo que incorporen estos
aceites en otros procesos productivos por cuenta propia deberán hacer la
retención al momento de incorporar el producto en estos procesos productivos.
Actuarán como retenedores de las cesiones de estabilización las personas
naturales o jurídicas que sean productores, vendedores o exportadores de aceite
crudo de palma y de aceite crudo de palmiste.
3.
Asimismo, el mencionado acuerdo
establece que son beneficiarios de las compensaciones de estabilización los
productores, vendedores o exportadores que realicen la primera venta de aceite
de palma crudo o de aceite de palmiste crudo con destino a los mercados de
consumo o grupos de mercado objeto de las operaciones de estabilización, cuando
el indicador de precio para dichos mercados o grupos de mercado sea inferior al
indicador de precio de referencia para las operaciones de estabilización, de
conformidad con la metodología vigente.
4.
Del mismo modo indica que el
productor, vendedor o exportador de aceite de palma crudo o de aceite de
palmiste crudo, realiza la primera venta con destino a los mercados de consumo
para exportación, en el evento en que estos mercados estén siendo compensados
en alguno de los siguientes momentos según sea el caso:
a) En la fecha de expedición del
correspondiente Certificado al Proveedor, CP, cuando la exportación la realice
una Comercializadora Internacional;
b) En la fecha de exportación
efectiva certificada por las correspondientes Declaraciones de Exportación,
DEX;
c) En la fecha de expedición de
los Certificados del Programa Especial de Exportación, PEX, correspondientes;
d) En la fecha de expedición por
parte del comprador del Documento de Compromiso de Destino, DCD, amparado con
la respectiva póliza de cumplimiento, en el formato que para el efecto expida la Entidad Administradora;
e) En el momento en que el productor
del aceite de palma crudo o del aceite de palmiste crudo realice la
incorporación de estos aceites en otros procesos productivos por cuenta propia
y simultáneamente suscriba el Documento de Compromiso de Destino, DCD, en el
formato que para el efecto expida la Entidad Administradora, amparado con la respectiva póliza de cumplimiento.
5.
Por su parte, el Acuerdo 156 “Por
el cual se modifica el Reglamento para las Operaciones de Estabilización”
establece que para la aplicación del reglamento Fedepalma, en su calidad de
Entidad Administradora del Fondo, suscribirá los siguientes Convenios Marco:
a) Convenio Marco de
Estabilización -CME-: Entre la Entidad Administradora del Fondo y los beneficiarios de compensaciones. Estos convenios
tendrán vigencia indefinida y terminarán cuando se presente alguna de las
causales de terminación establecidas en el mismo.
b) Convenio Marco para los
Compromisos de Destino a los Mercados de Consumo Compensado -CMCD-: En virtud
de este Convenio, la Entidad Administradora del Fondo y los compradores de
aceite de palma crudo y de aceite de palmiste crudo que quieran suscribir
Documentos de Compromiso de Destino -DCD- a los mercados de consumo o grupos de
mercado objeto de compensación, se comprometen entre otras obligaciones a cumplir
con los compromisos de demostrar el destino de los productos al mercado
compensado en la forma establecida.
6.
El artículo 10 del Acuerdo 144
establece que los productos fabricados con aceite de palma crudo y aceite de
palmiste crudo o que contengan esta materia prima, objeto del Documento de
Compromiso de Destino, DCD, deberán registrarse ante la Entidad Administradora del Fondo de Estabilización y el contenido de estos aceites debe ser
verificable y cuantificable técnicamente y no ser inferior al 3% en peso neto
total. Los datos que deberá suministrar el suscriptor del Convenio Marco de
Compromiso de Destino, CMCD, al Mercado Compensado correspondiente respecto del
producto fabricado son:
a) Identificación del producto,
por su nombre comercial conocido o con el nombre con el cual se destina al
mercado de consumo, indicando adicionalmente la partida arancelaria a la que
corresponde cuando fuere el caso;
b) Cuando el producto en cuestión
sea aceite de palma o de palmiste refinado o semirrefinado o sus fracciones, un
certificado de calidad básica del producto que deberá contener la siguiente
información:
- Ácidos grasos libres, AGL.
- Humedad e impurezas, e
- Índice de yodo;
c) Cuando el producto en cuestión
sea mezclas de aceites, margarinas, hidrogenados, mantecas o jabones, el
cromatograma del producto y la certificación del Revisor Fiscal y el
Representante Legal de la entidad, sobre el contenido de aceite de palma y/o de
palmiste crudos en el mismo;
d) En el caso de productos
diferentes a los indicados en los dos literales anteriores se deberá presentar
una certificación del Representante Legal y el Revisor Fiscal de la empresa
productora del bien final, indicando la cantidad de aceite de palma crudo o de
aceite de palmiste crudo equivalente contenido (Cuadro Insumo Producto) y el
certificado de calidad básica o el cromatograma, según el caso, de las materias
primas grasas utilizadas en su elaboración;
e) Una indicación del porcentaje
de merma que se presente en el proceso de producción del producto respecto del
aceite de palma crudo o del aceite de palmiste crudo incorporado en el
producto.
Que
de lo expuesto no se desprende que mediante los referidos acuerdos hubiera
cesado la práctica que, de acuerdo con las consideraciones realizadas en la Resolución 984, se evidencia en el hecho que los exportadores colombianos establecen sus
precios de venta de la manteca al mercado peruano tomando en cuenta el valor
correspondiente a las compensaciones que se percibirán del Fondo, por lo que
sus precios de venta son inferiores a los de sus competidores internacionales
en dichos productos, y la diferencia entre ambos tiene un valor similar a las
compensaciones. Tampoco se presentó prueba alguna que permita constatar que, a
partir de la emisión del Acuerdo 144, se establecieran precios de venta de
manteca al Perú, sin tomar en cuenta el valor de las compensaciones que el
Fondo, o que los precios de exportación de la manteca al mercado peruano, a
partir de la emisión del referido acuerdo, fueran similares a los de sus competidores
internacionales en dichos productos;
Que,
por lo demás, si bien de la copia de la Resolución 027/2006 enviada por Fedepalma se desprende que en el mes de marzo de 2006 no habría compensación para el
mercado andino, en la resolución que le antecede –026/2006– y las posteriores
–030/2006 y 031/2006– sí se determinan compensaciones para el aceite crudo de
palma en el mercado “resto de la CAN excepto Ecuador”. En ese orden, el
argumento esgrimido por Fedepalma en sentido que no se estarían dando cesiones
y que por tanto se tendría que modificar la Resolución 984, carece de fundamento;
Que,
por todo lo expuesto, la Secretaría General no encuentra mérito para declarar
procedente la reconsideración solicitada por lo que debe desestimarla;
Sobre
lo alegado por ACEGRASAS
Que,
la empresa Acegrasas alega que la Resolución 984 incurre en nulidad de pleno
derecho por contravenir el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina según la causal prevista en el artículo 12, literal a) de la Decisión 425, por cuanto, según la recurrente, “[l]as empresas denunciantes no acreditaron
verse afectadas en sus intereses legítimos, por lo que carecían de legitimación
para presentar la denuncia, incumpliendo los requisitos del artículo 6° literal
b) de la Decisión 285, a pesar de lo cual la Secretaría General tramitó la investigación hasta culminar con la expedición de la Resolución 984, violando así el artículo 5° de la Decisión 425.”. En apoyo de este alegato, ACEGRASAS argumenta:
(i)
La denuncia radicada el 13
de octubre de 2004 fue presentada por la Confederación Nacional de Palmicultores y Empresas de Palma Aceitera del Perú, y las empresas
peruanas Industrial Alpamayo S.A., Alicorp S.A., Ucisa S.A. e Industrias del
Espino S.A., quienes no aportaron pruebas positivas acerca del perjuicio que
supuestamente les ocasionaban los presuntos acuerdos de precios de los
palmicultores colombianos respecto al aceite crudo de palma y palmiste.
(ii)
En el oficio
SG-F/2.16.20/1655/2004 del 15 de octubre de 2004, la Secretaría General requirió a las empresas denunciantes para que suministraran la información
faltante, pues la solicitud no cumplía los requisitos mínimos de información
exigidos por el artículo 6° de la Decisión 285.
(iii)
En el Escrito del 12 de
diciembre de 2004, las empresas denunciantes pretendieron corregir las
deficiencias de su escrito inicial. No obstante no obra en el expediente prueba
positiva que “permita presumir” la existencia de una amenaza de perjuicio o
perjuicio ocasionado a la producción, como consecuencia de la supuesta práctica
restrictiva denunciada.
(iv)
En el informe de fecha 26
de agosto de 2005, preparado por la Secretaría General, se observa que reconoce que solamente la empresa Alicorp S.A. habría
sufrido un eventual decrecimiento en el nivel de sus ventas, sin verificar cuál
fue la supuesta caída, y sin verificar las razones por las cuales fue la única
empresa en verse afectada por este comportamiento de sus ventas.
Que
al respecto, la Secretaría considera lo siguiente:
(i)
Se debe precisar de inicio que,
la obligación contenida en el literal b) de la Decisión 285, se refiere a los requisitos que debe contener la solicitud de apertura de
procedimiento; requisito de información que permiten presumir prima facie y con
base exclusivamente en dicha información, la existencia de una posible práctica
y el perjuicio reclamado. Sin embargo, la presunción realizada para iniciar la
investigación no significa un pronunciamiento de mérito sobre el fondo del
asunto, el cual se realiza una vez recabadas todas las pruebas a las que pudiera
acceder el órgano comunitario;
(ii)
Como se recoge de las
Resoluciones 892 y 910, las empresas solicitantes cumplieron con la
presentación de la referida información. En efecto, las comunicaciones
recibidas por la Secretaría General solicitando el inicio de investigación y
complementando la información requerida por este órgano comunitario, además de
hacer referencia al perjuicio a la manteca comestible que ellos producen, que
estaría siendo ocasionado por la concertación de precios del aceite de palma/palmiste
y sus fracciones, que son los insumos de la manteca vegetal, presentaron
información relativa al sector productor peruano de aceite de palma crudo
comparándolo con la producción colombiana y al sector productor de manteca
comestible. Asimismo adjuntaron información de Aduanas del Perú, respecto al
comportamiento del volumen de las aludidas importaciones y la caída de los
precios de las importaciones peruanas de manteca vegetal provenientes de
Colombia, en la cual se ilustraba un incremento de las referidas importaciones
y que los precios de los productos importados son inferiores a los de los
productos locales a partir del año 2001. Según la información presentada por
los solicitantes, los exportadores de los productos de aguas abajo percibirían
un reintegro por el monto del insumo utilizado (aceite de palma/palmiste o sus
fracciones);
Que,
sobre la base de la indicada información y tomando en cuenta la actividad empresarial
de las solicitantes (productores de aceite de palma o de manteca vegetal elaborada
con base en aceites crudos de palma o palmiste), la Secretaría General, al momento de expedir la Resolución 892, consideró a las empresas
Industrial del Espino S.A., Industrial Alpamayo S.A., Alicorp S.A. y Ucisa S.A.
con interés legítimo para solicitar el inicio de investigación, conforme lo
dispuesto en el literal b) del artículo 6 de la Decisión 285;
Que,
la empresa Acegrasas también indica que en el Informe final de fecha 26 de
agosto de 2005, preparado por la Secretaría General, se observa que esta Secretaría reconoce que solamente la empresa Alicorp S.A. habría sufrido un eventual
decrecimiento en el nivel de sus ventas, sin señalar cuál fue el nivel de la
supuesta caída, y sin verificar las razones por las cuales fue la única empresa
en verse afectada por este comportamiento en sus ventas;
Que,
al respecto, en el Informe Final elaborado por la Secretaría General de fecha 26 de agosto de 2005, se han expuesto las conclusiones de este
órgano, respecto de los resultados de la investigación, en lo que se refiere al
intercambio comercial entre Perú y Colombia de los productos investigados,
verificando la existencia de la práctica investigada y de relación causal con
el perjuicio a la empresa Alicorp. En efecto, en el aludido informe se presentaron
las siguientes conclusiones que fueron recogidas en la Resolución 984:
(i)
Los precios de la manteca
proveniente de Colombia han sido inferiores de manera significativa a los
precios promedio de las otras mantecas vegetales comestibles importadas durante
los años 2001 a 2004 (con excepción de los precios de aquellas provenientes de
Ecuador en 2004) y a los del producto peruano (que es, a su vez, inferior a los
precios de Ecuador, Brasil y Malasia);
(ii)
El producto peruano ha presentado
en todos los años, precios inferiores al promedio de los valores nacionalizados
de los productos de Ecuador, Brasil y Malasia, pero superiores a los valores
nacionalizados para el producto colombiano;
(iii)
El producto peruano ha presentado
un incremento permanente en los precios de la manteca entre 2001 y 2004, del 41
por ciento, en tanto, el incremento del valor promedio nacionalizado de los
productos de Ecuador, Brasil y Malasia ha sido del 43 por ciento. El incremento
del valor nacionalizado del producto colombiano ha sido del 68 por ciento, a
pesar de lo cual se ha mantenido a un nivel inferior al precio del producto
peruano en el año 2004, en US$ 120 por tonelada;
(iv)
Considerando el incremento de los
precios de los aceites crudos de palma CIF-Rótterdam consignados en el Cuadro
nro. 6 (53 por
ciento), y estimando una participación promedio del aceite del 70 por ciento en
la estructura productiva de la manteca, se puede estimar que el incremento en
los precios de la manteca podría haber estado alrededor del 39 por ciento.
(v)
La demanda nacional aparente ha
decrecido entre los años 2001 y 2004, en 4 por ciento; la producción nacional
en 8 por ciento (4 por ciento explicado por la caída de las exportaciones), y
las ventas de la producción peruana en el mercado interno, decrecieron en un 5
por ciento;
(vi)
La participación de las ventas
nacionales respecto de la demanda nacional aparente ha fluctuado entre el 98
por ciento en el 2001, 90 por ciento en el 2002, 99 por ciento en el 2003 y 93
por ciento en el 2004;
(vii)
La participación de Colombia en
el total de importaciones de manteca ha sido del 11 por ciento, 71 por ciento,
72 por ciento, y 56 por ciento, en los años 2001, 2002, 2003 y 2004; y del 0,5
por ciento, 9 por ciento, 5 por ciento y 3,5 por ciento de la demanda nacional
aparente de manteca del Perú, respectivamente;
(viii)
A nivel de empresa se apreció que
es únicamente la empresa Alicorp la que presenta una significativa caída en sus
ventas entre los años 2001 y 2004, en especial en los años 2002 y 2003
(precisamente cuando el volumen de las importaciones provenientes de Colombia
-4977 toneladas y 2764 toneladas- han sido similares a los volúmenes en los que
decayeron las ventas de la empresa Alicorp). Ello se debería principalmente a
que, por su ubicación geográfica en la ciudad de Lima y cartera de clientes
(potenciales importadores directos), es la empresa más afectada por la
competencia de las importaciones independientemente de su origen. Parte de sus
ventas se han visto también desplazadas a favor de las otras tres empresas
peruanas que han registrado en dicho periodo incrementos de entre 2 por ciento
y 51 por ciento)”;
(ix)
Los precios de la empresa Alicorp
son similares a los precios promedio de la industria peruana. Esto se
explicaría por la alta participación de esta empresa en el total de la producción
nacional.
(x)
Que, de lo anterior se concluyó
que, la práctica investigada ha afectado la producción de manteca comestible de
la empresa Alicorp desplazando una parte no significativa de sus ventas a favor
de las importaciones colombianas realizadas a menores precios;
Que,
por lo tanto, esta Secretaría comprobó en base a un análisis objetivo que la
empresa Alicorp ha tenido una disminución en su ventas y perjuicio, los cuales
obedecerían, entre otros factores, al aumento de las exportaciones colombianas
de manteca a precios menores atribuibles al uso que le dan los exportadores
colombianos a la compensación del Fondo;
Que,
por lo expuesto, la Secretaría General considera infundado el argumento esgrimido
por la recurrente sobre la nulidad de la Resolución 984 por una supuesta carencia de interés legítimo para solicitar el inicio de la investigación;
Que la recurrente manifiesta que “[l]a denuncia no
cumplió con el requisito obligatorio de identificar las empresas que
supuestamente estarían incurriendo en las prácticas investigadas según lo
ordena el literal b) del artículo 6º de la Decisión 285, y además la Secretaría General tampoco pudo identificarlas, con lo cual la Resolución 984 vulneró los artículos 6 y 7 de la Decisión 285 e incurrió en vicio de nulidad
de pleno derecho.” Al respecto argumenta:
(i)
Las empresas denunciadas
no cumplieron con el requisito de identificar las empresas que supuestamente
incurrirían en la conducta investigada como supuesta práctica restrictiva de la
libre competencia, tal como lo ordena el literal b) del artículo 6° de la Decisión 285;
(ii)
La Secretaría General nunca determinó con exactitud cuáles eran las
empresas identificadas como sujetos pasivos de la investigación y como
consecuencia de ello nunca hubo una adecuada vinculación de la totalidad de los
sujetos que en cada una de las instancias procesales era la parte que estaba
siendo investigada, pues no fue clara en señalar si las actuaciones se
adelantaban contra los palmicultores colombianos, contra Fedepalma y/o sus
afiliados, contra Grandinos, contra Acegrasas, o contra las empresas usuarias
del Decreto 2354 de 1996;
(iii)
La Secretaría General no debió asumir la carga procesal de identificar las
empresas involucradas en las conductas denunciadas, pues es lógico que dicha
carga le corresponda a las empresas denunciantes, pues son estas últimas
quienes conocen cuáles son sus propios competidores en el mercado en el que
estarían ocurriendo las prácticas restrictivas;
(iv)
La Secretaría General aparentemente dirigió la investigación contra dos
empresas no palmicultoras, como son Acegrasas y Grandinos, a pesar de que la
denuncia correspondía a la supuesta fijación de precios por parte de
palmicultores colombianos;
(v)
Al no exigir a las
empresas denunciantes el cumplimiento de la carga procesal de identificar a las
empresas presuntamente infractoras, la Secretaría General incurrió en causal de nulidad, pues la denuncia iba dirigida contra los
palmicultores colombianos, pero la Resolución 984 termina sancionando a los exportadores colombianos de manteca vegetal comestible;
(vi)
La Secretaría General omitió el hecho de que Acegrasas no está afiliada a
Fedepalma, y tampoco era beneficiaria de las compensaciones, sin que se
definiera el carácter en que estaba vinculada a la misma.
Que,
al respecto la Secretaría General observa que tal y como se expuso en la Resolución 910, la no individualización de todas las empresas denunciadas no es óbice para
dar inicio a la investigación en la medida que, durante el procedimiento, la Secretaría General cuenta con amplias facultades investigativas y los interesados pudieron
comparecer en el proceso en cualquier momento, a partir de la publicación de la Resolución 892 y hasta antes del plazo establecido en el artículo 11 de la Decisión 285, para estar a derecho. A este respecto, la Secretaría General considera que el derecho de defensa de las empresas involucradas en la
práctica anticompetitiva se encuentra garantizado tanto por la publicación del
acto de inicio –la Resolución 892 fue publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo
de Cartagena 1159 de fecha 14 de enero de 2005– como por lo dispuesto en el
artículo 9 de la Decisión 285, siendo tarea de dichas empresas el hacer valer
sus derechos; asimismo que se ha realizado la debida citación y notificación de
todas las partes que se considerasen interesadas, a través de la publicación de
las Resoluciones 892, 910 y 984 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena;
Que,
durante la investigación se identificó a las empresas que realizan la práctica
anticompetitiva como aquellas comprendidas dentro del ámbito del Decreto 2354
de 1996 del Gobierno de Colombia, y los dispositivos y reglamentos que lo
complementan o suplen. En el artículo 5 del referido Decreto se establece que
los productores, vendedores o exportadores de aceite de palma/palmiste o sus
fracciones serán objeto de cesiones/compensaciones/ operaciones de cobertura.
Dicho Decreto fue presentado por las empresas solicitantes y fue
mencionado en la parte motiva de la Resolución 892, en relación con las empresas beneficiarias del Fondo;
Que
la Decisión 285 determina como requisito que el denunciante presente
información sobre las empresas involucradas. Se entiende que la misma es la que
razonablemente tenga a su alcance. La norma no determina que se debe
individualizar a cada una de las empresas involucradas. Asimismo, se consideró
que, aunque los solicitantes no individualizaron a todas y cada una de las
empresas que supuestamente realizarían la aludida práctica anticompetitiva,
existían dificultades para conseguir la referida información;
Que
al respecto, la Secretaría ha comprobado en el transcurso del procedimiento que
la información requerida para individualizar a todos y cada uno de los
participantes del fondo no era pública, así como la dificultad de obtenerla por
parte de Fedepalma, lo cual puede corroborarse de la comunicación
SG-F/2.17.28/43/2005 de fecha 17 de enero de 2005, mediante la cual se solicitó
dicha información a Fedepalma, sin recibir la respectiva respuesta. Asimismo, la Secretaría General le solicitó a Fedepalma, en su calidad de administrador del Fondo, que
remitiera a las empresas asociadas, copia del cuestionario elaborado por el
órgano comunitario y le fuera enviado mediante comunicación
SG-F/2.17.28/149/2005 del 4 de febrero de 2005. A ello, Fedepalma manifestó mediante comunicación de fecha 1 de marzo de 2005, que no estaba
dentro de las funciones que le fueron asignadas como administradora del Fondo,
realizar actividades de notificador en razón de investigaciones que adelanten
autoridades nacionales o supranacionales; que no estaba en capacidad de
destinar recursos económicos ni humanos a la remisión del cuestionario a más de
2300 empresas palmeras en Colombia; y, que no podía asumir riesgos de acciones
legales que podrían derivarse de un error en el envío de los cuestionarios o de
una indebida notificación dado el gran volumen de las empresas que conforman el
sector, más aún en consideración a que las supuestas empresas demandadas no
aparecen identificadas con la debida precisión en la Resolución de Apertura lo que incrementa el riesgo de errores;
Que
durante la investigación, la Secretaría dirigió comunicaciones a las empresas
Acegrasas y Grandinos en la medida que se trata de productoras/exportadoras al
Perú de productos similares a los afectados por la práctica, en tanto utilizan
como materia prima los aceites de palma/palmiste y sus fracciones, los cuales
recibirían los beneficios del Fondo y por lo tanto podrían verse afectadas por
los resultados de dicha investigación. En este orden de ideas, esta Secretaría
consideró importante recibir la debida información y que estas empresas
tuvieran garantizado el derecho de defensa. A este respecto, la Resolución 910 estableció lo siguiente:
(i)
Las recurrentes no están
denunciadas. Su participación como partes interesadas permite que puedan
aportar información relevante para la investigación. Asimismo, las recurrentes
podrán acogerse a las prerrogativas procesales que confiere la Decisión 285 a los interesados;
(ii)
Las empresas denunciadas
son aquellos productores/vendedores/exportadores de aceite de palma/palmiste y
sus fracciones que realizan actividades de cesión/compensación en el marco del
Fondo;
(iii)
No se ha iniciado
investigación a las empresas Acegrasas y Grandinos como sujetos a supuestas
prácticas restrictivas. Su vinculación estaría dada por su papel de
productoras/exportadoras al Perú de productos similares a los afectados por la
práctica, en tanto utilizan como materia prima los aceites de palma/palmiste y
sus fracciones que recibirían los beneficios de la supuesta práctica
restrictiva;
Que,
como se ha indicado anteriormente, no fue posible obtener mayor información de
las demás empresas colombianas, las cuales, sin embargo, tuvieron conocimiento
de la investigación, a partir de la publicación de la Resolución 892 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1159, y, en consecuencia,
contaron con la debida oportunidad para apersonarse a la investigación;
Que
respecto a las empresas involucradas, ello fue aclarado en las Resoluciones 892
y 910, en el sentido que son los palmicultores/productores/exportadores de
aceite crudo de palma/palmiste, que a través de los mecanismos del Fondo
otorgan compensaciones directamente a dicho producto exportado al Perú, como
indirectamente a la manteca vegetal comestible, al compensar por el volumen del
aceite crudo de palma/palmiste contenido en ella;
Que según Acegrasas, la Secretaría General “no determinó claramente las supuestas prácticas restrictivas a la
libre competencia ni los productos afectados por las mismas, con lo cual
incurrió en nulidad de pleno derecho de la Resolución 984 por violación del literal b) del artículo 6º de la Decisión 285 y del artículo 5º de la Decisión 425.”. Al respecto manifiesta la recurrente
que:
(i) La Secretaría General violó el principio de congruencia entre la práctica denunciada: supuestos
acuerdos de precios de los palmeros colombianos, y la conducta presuntamente
sancionada: utilización del mecanismo de compensación por los exportadores
colombianos de manteca vegetal.
(ii) La Secretaría General encausó su investigación respecto al aceite crudo de palma y palmiste,
pero terminó sancionando las exportaciones de manteca vegetal comestible, a
través de una medida de aplicación general y abstracta, y no mediante una
sanción contra empresas determinadas que hubiesen incurrido en prácticas de
acuerdos de precios.
Que,
al respecto la Secretaría General observa que la conducta investigada es
aquella a que se refiere la Resolución 892 que da inicio a la investigación, y
la misma no ha sido modificada, más aún, ello fue aclarado en las Resoluciones
892 y 910, en el sentido que son los palmicultores/productores/exportadores de
aceite crudo de palma/palmiste, que a través de los mecanismos del Fondo
otorgan compensaciones directamente a dicho producto exportado al Perú, como
indirectamente a la manteca vegetal comestible, al compensar por el volumen del
aceite crudo de palma/palmiste contenido en ella. Según la Decisión 285, las medidas correctivas están dirigidas a corregir las distorsiones en la
competencia generadas por la práctica restrictiva. En el presente caso, la
práctica restrictiva denunciada se origina en la venta de aceites de
palma/palmiste y genera distorsiones en el mercado de la manteca del Perú al
afectar los precios de la manteca que toman en cuenta las compensaciones
otorgadas por el Fondo, por tanto al autorizar mediante Resolución 984 la
aplicación de una medida a las importaciones de manteca al Perú se buscó
atenuar o eliminar los efectos de la práctica en el mercado peruano de la
manteca, conforme lo dispuesto por el artículo 16 de la Decisión 285;
Que,
según Acegrasas, “No se comprobó durante la investigación, con base en
pruebas positivas, que se hubiera ocasionado el supuesto perjuicio a la
producción peruana alegado por las empresas solicitantes, con lo cual la
sanción impuesta en el artículo 1º de la Resolución 984 resulta viciado de nulidad de pleno derecho por violación de los artículos 12 y 13 de la Decisión 285”. Al respecto argumenta la recurrente:
(i) En la Resolución 892, la Secretaría General exime a las empresas denunciantes de la carga procesal de presentar
pruebas positivas sobre el supuesto daño a la producción peruana de aceite
crudo de palma y palmiste, a pesar de haberlas requerido para que cumplieran con
los requisitos señalados en el artículo 6 de la Decisión 285.
(ii) En el recurso de reconsideración interpuesto por
Fedepalma contra la Resolución 892, dicha agremiación recuerda a la Secretaría General que debió abstenerse de iniciar la investigación, porque además de la
falta de identificación de las empresas supuestamente investigadas, no había información
ni claridad suficiente acerca de la naturaleza de las prácticas restrictivas
denunciadas, pues no estaban determinadas en las circunstancias de tiempo,
modo, lugar en las que se produjo el supuesto acuerdo de precios entre las
compañías palmicultoras colombianas, y no había pruebas positivas encaminadas a
establecer la amenaza o daño a la industria palmicultora peruana.
(iii) En el Informe Final, la Secretaría General afirmó que solamente la empresa Alianza Peruana Alicorp S.A. presentaba
una caída en sus ventas, sin señalar el porcentaje de dicha situación en el
mercado peruano. No obstante, también reconoció que las otras empresas
denunciantes habían incrementado su participación en el mercado hasta un 51%, y
que la situación de Alicorp S.A. tendría explicación en su ubicación geográfica
en el perfil de cartera de clientes que maneja. Ninguno de estos hechos es
atribuible a una supuesta conducta restrictiva a la libre competencia ejecutada
por GRANDINOS o cualquier otra compañía exportadora colombiana de manteca
vegetal comestible, no se trata de hechos que afecten la totalidad del mercado,
sino que son hechos originados en la actuación (u omisión) de la empresa
afectada, tal como lo advirtió GRANDINOS al remitir a la Secretaría General sus comentarios al Informe Final.
Que,
al respecto, la Secretaría General indica que en respuesta al requerimiento de
información faltante realizado por la Secretaría General, los solicitantes proporcionaron información de Aduanas del Perú sobre las
importaciones peruanas de manteca vegetal provenientes de Colombia, en la cual
se ilustra un incremento de las referidas importaciones y que los precios de
los productos importados son inferiores a los de los productos locales a partir
del año 2001. Como lo establece la Resolución 892, los solicitantes, para sustentar su solicitud, presentaron información relativa al sector productor
peruano de aceite de palma crudo comparándolo con la producción colombiana; y,
relativa al sector productor de manteca comestible en lo que respecta al
comportamiento del volumen de las aludidas importaciones y la caída de sus
precios. Asimismo, presentaron información relativa a la pérdida de la participación
de la producción peruana en su mercado local: caída en ventas, producción,
utilización de su capacidad instalada, empleo y beneficios;
Que
en ese orden, la Resolución 892 concluyó que la información presentada permitía
presumir la existencia, a partir del año 2001, de un eventual perjuicio
ocasionado a la producción peruana de los aceites crudos de palma y palmiste, y
de la manteca comestible elaborada a base de aceites crudos de palma, por la
supuesta práctica restrictiva desarrollada por los productores colombianos;
Que,
en relación con la supuesta indeterminación en que habrían incurrido las
solicitantes respecto las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se
produjo el acuerdo de precios entre las compañías palmicultoras colombianas, se
debe tomar en cuenta que los solicitantes presentaron información sobre la
entidad administradora del Fondo y dispositivos legales que crean y reglamentan
el Fondo. Respecto de la operatividad del Fondo se han considerado las
informaciones que presentaron las empresas solicitantes sobre las declaraciones
realizadas por el Presidente de la Junta Directiva de Fedepalma que ejerce el cargo de Administrador del referido Fondo. En este sentido, la Secretaría considera que los solicitantes cumplieron con los requisitos preliminares para la
admisibilidad de la solicitud en su escrito de fecha 12 de diciembre de 2004.
Dicha información se puede verificar de los folios 111 a 256 del expediente administrativo;
Que,
sobre la supuesta ausencia de perjuicio a la empresa Alicorp S.A. alegada por
la recurrente, se debe tener presente que en la Resolución 984 la Secretaría General, con base en la información obtenida de la investigación,
consideró:
“Que en cuanto a la manteca vegetal, se
observa que las importaciones se inician en el año 2001, como un nuevo producto
que se introduce al mercado peruano, incrementándose significativamente su
volumen en el año 2002, e iniciando una caída como consecuencia de medidas de
defensa comercial impuestas por el Gobierno de Perú, en los años 2003 y 2004;
Que respecto de los valores de las importaciones a
nivel FOB Colombia, CIF-Callao y estimados los valores del producto
nacionalizado en Perú, se observó que se ha importado adicionalmente a
Colombia, de países como Ecuador, Brasil y Malasia, siendo los precios del
producto colombiano inferiores de manera significativa a los precios promedio
de las otras mantecas vegetales comestibles importadas durante los años 2001 a 2004 (con excepción de los precios de aquellas provenientes de Ecuador en 2004) y a los del
producto peruano (que es, a su vez, inferior a los precios de Ecuador, Brasil y
Malasia);
Que se han considerado, a efecto de comparación, los
precios del producto nacionalizado siendo que algunas de las importaciones son
rea
