RESOLUCION 047
Recurso de reconsideración presentado por el Gobierno de Colombia contra la Resolución 019 de la Secretaría General de la Comunidad Andina

LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,

VISTOS: Los Artículos 71 y 73 del Acuerdo de Cartagena y la Decisión 409 de la Comisión;

CONSIDERANDO: Que, con fecha 29 de octubre de 1997 la Secretaría General de la Comunidad Andina emitió la Resolución 019 mediante la cual calificó a las medidas impuestas por el Gobierno de Colombia a las importaciones procedentes de Venezuela como restricción al comercio, conforme al Artículo 73 del Acuerdo de Cartagena;

Que, con fecha 28 de noviembre de 1997, mediante comunicación 10306, el Gobierno de Colombia presentó recurso de reconsideración de la Resolución 019, basado en los argumentos siguientes:

1) Con relación a las competencias de la Secretaría General:

a) Opina el mencionado Gobierno que la Secretaría General no puede conocer de actos de trámite particulares que son el resultado de la aplicación de una medida de carácter general adoptada por un País Miembro, en virtud de lo dispuesto en los artículos 30 del Acuerdo de Cartagena, 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y 11 literal (d) del Reglamento de la Secretaría General.

b) Se indica que el pliego de cargos formulado por las autoridades aduaneras de Colombia no reviste la categoría de una "medida adoptada por un País Miembro" en los términos señalados por los Artículos 30 y 72 y siguientes del Acuerdo y de la Decisión 409, por cuanto se trata tan sólo de un acto de trámite que puede o no concluir con la aplicación de una medida de carácter general. En tal sentido, la Secretaría General carece de competencia para revisar, enjuiciar o proscribir un acto que no tiene carácter definitivo.

c) Se señala de otro lado que se debe distinguir entre los conceptos de "adopción" de medidas por los Países Miembros y de "aplicación" de medidas en el territorio de los Países Miembros. En concepto del Gobierno solicitante, la primera atribución corresponde a la Secretaría General, en tanto que la segunda recae en el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Dicha interpretación, según se indica, se deriva de lo dispuesto en los artículos 29 y 30 del Tratado del Tribunal, referidos al procedimiento de interpretación prejudicial que reserva el juzgamiento del derecho nacional a los jueces nacionales, por lo que en consecuencia, la Secretaría General estaría invadiendo las competencias del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y de las autoridades nacionales, a quienes se cercenaría la facultad de investigar las actuaciones que, en su concepto, puedan configurar transgresión del ordenamiento legal.

2) Con relación al texto de la Resolución 019 de 1997:

a) Se indica que no se entiende la razón por la cual la Secretaría General califica las medidas sub-judice como "restricciones al comercio" invocando el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, que es una norma que regula las restricciones a las importaciones, indicándose además que a la fecha de formulación del Pliego de Cargos, ya se había agotado el ciclo económico de la importación, por lo que no cabe señalar la existencia de una restricción al comercio respecto de una operación de comercio que culminó definitivamente.

Se agrega que la operación de importación concluyó con el levante de las mercancías autorizado por la aduana, sin que en ningún momento se impidiera u obstaculizara el desaduanamiento. En este sentido, el acto enjuiciado, según indica el Gobierno de Colombia, se profirió en desarrollo de un proceso de investigación posterior a la importación, no pudiendo entorpecer o dificultar un proceso anterior surtido en su integridad.

b) Se argumenta que no es aceptable que la formulación de un Pliego de Cargos pueda calificarse como una restricción al comercio en los términos del Artículo 73 del Acuerdo, por cuanto este último se refiere a la adopción unilateral de una medida, en tanto que el segundo es el resultado de un procedimiento legalmente establecido que no puede entenderse como la adopción de una medida unilateral dictada por un País Miembro. Tal conclusión, en opinión del País Miembro solicitante, desnaturalizaría la esencia misma del proceso administrativo sancionatorio e iría en desmedro de las facultades de fiscalización.

c) Se argumenta que el Artículo 73 y la Decisión 409 no pueden ser extendidos o ampliados con referencia a la práctica internacional para colocar dentro de las competencias de la Secretaría General la revisión y determinación como restricciones de actos que aún no existen en el mundo jurídico. Tampoco, en su opinión, podría una norma prohibitiva o restrictiva ampliarse o interpretarse por analogía o extensión para interpretar que una norma adoptada por un país es igual a una medida que eventualmente pueda llegar a aplicar un país o abstenerse a hacerlo.

d) Se afirma que existe una confusión al considerar la Secretaría por una parte, que las Resoluciones 259 y 2473 de 1995 y el Decreto 1800 de 1994 dictados por el Gobierno de Colombia son ajustadas al ordenamiento jurídico andino, y por otra parte, considerar restricción su aplicación a un caso concreto.

3) Con relación a la parte resolutiva de la norma que se impugna se señala que la Secretaría General excede sus atribuciones y cercena la autonomía de los Países Miembros al señalar a su Gobierno la forma de aplicar su normatividad interna o de prohibirle realizar determinadas conductas.

4) Finalmente se indica que siendo la Declaración de Importación en la que consta la autorización de levante, el único documento aduanero que acredita la legal introducción y permanencia de una mercancía en el territorio nacional, no pueden entenderse habilitados otros documentos para tales efectos, no estando de acuerdo por tanto en que "... los elementos faltantes puedan deducirse de la información consignada en la propia declaración o en los demás documentos aduaneros de importación" como se señalara la Secretaría.

Que, con fecha 10 de diciembre de 1997, mediante comunicaciones SG/AJ/F 719-97, SG/AJ/F 720-97, SG/AJ/F 721-97, SG/AJ/F 722-97, SG/AJ/F 723-97, y SG/AJ/F 724-97, la Secretaría General acusó recibo del recurso de reconsideración presentado por el Gobierno de Colombia y lo puso en conocimiento de los demás Países Miembros y de la parte interesada;

Que, con fecha 12 de enero de 1998 la empresa Lanexco C.A. (SUDAMTEX) presentó sus alegatos respecto al recurso de reconsideración presentado por el Gobierno de Colombia indicando que;

1) No cuestiona el pliego de cargos Nº 002 de la autoridad aduanera colombiana, sino más bien que la conducta investigada mediante el referido pliego de cargos sea calificada como contrabando, sin tener en cuenta que se trata de bienes originarios y procedentes de Países Miembros de la Comunidad Andina.

2) Que, según el pliego de cargos Nº 002 se estaría otorgando carácter de ley a un concepto emitido por la autoridad aduanera colombiana, debido a lo cual se desvirtúa el sentido de la investigación efectuada por la DIAN;

3) Que, la utilización de las descripciones mínimas, por parte de las autoridades aduaneras colombianas, para calificar mercancías presentadas legalmente y declaradas ante la aduana, viene siendo usada como un medio para restringir el comercio intrasubregional.

4) Que, el pliego de cargos Nº 002 no es un auto de mero trámite, sino que por el contrario se vincula formalmente a un importador a una investigación administrativa por contrabando y se ordena poner a disposición de la autoridad aduanera las mercancías objeto de dicha investigación. Además, como la mercancía ya había sido dispuesta por parte del importador, la autoridad aduanera sugirió la imposición de una multa equivalente al 200% del valor de las mismas, puesto que en ese momento resultaba imposible su aprehensión física.

5) Que, conforme a la legislación aduanera colombiana las declaraciones de importación solo quedan en firme después de 2 años de haberse presentado y no haber sido requeridas por parte de las autoridades aduaneras; en consecuencia, no puede aducirse que el ciclo económico de las importaciones materia del pliego de cargos Nº 002 haya fenecido.

6) Que, debe tenerse presente el daño económico y moral que ha sufrido el importador colombiano de los productos de la empresa Lanexco C.A., debido al inicio de una investigación de contrabando.

7) Que, la intervención de la Secretaría General no es para impedir la investigación de las autoridades aduaneras colombianas, sino para que la investigación se realice dentro del marco legal del Acuerdo de Cartagena.

8) Que, junto con la declaración de importación existen otros documentos que forman parte de la misma y si en ellos aparecen consignados los datos que supuestamente no se indicaron en la correspondiente casilla, debe entenderse que esos requisitos se encuentran cumplidos.

Con base en los citados argumentos la empresa mencionada solicita que la Secretaría General rechace la reconsideración presentada por el Gobierno de Colombia contra la Resolución 019 y por el contrario confirme dicha Resolución en todas sus partes.

Que la Secretaría General procedió al análisis de fondo y de forma de la Resolución 019, por lo que no habiéndose encontrado elementos que no obstante no haber sido presentados por el país reclamante ameritaran ser enmendados de oficio, procedió a considerar todos y cada uno de los argumentos invocados por dicho Gobierno, concluyendo lo siguiente:

1. En cuanto a la competencia de la Secretaría General

a) El Artículo 30 literal a) del Acuerdo de Cartagena establece claramente que una de las funciones de la Secretaría General es "velar por la aplicación de este Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina". Esta misma atribución está recogida en el artículo 3 literal a) del Reglamento de la Secretaría y en el artículo 11 literal a) de la misma norma. Dichas disposiciones confieren a la Secretaría General la capacidad y el deber de realizar sus propias determinaciones de acuerdo con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico andino, con el objetivo de vigilar su cumplimiento.

En este orden de ideas, tanto el Artículo 73 del Acuerdo como el artículo 11 literal d) de la Decisión 409 que facultan a la Secretaría a determinar de oficio o a petición de parte si una medida adoptada por cualquier País Miembro constituye gravamen o restricción, no pueden ser entendidos en forma literal, sin tener en cuenta su objetivo y finalidad. Tampoco pueden ser entendidos aislados del objetivo o finalidad fundamental del contexto en el cual se insertan y que se consagra en el Artículo 71 del Acuerdo, cual es la libre circulación de mercancías sin restricciones de ningún tipo, cualquiera sea su carácter o el estado en que se encuentren. Como correlato de este objetivo fundamental es que se impone a la Secretaría General, su deber de vigilancia.

Es menester agregar que la interpretación finalista y teleológica, en la cual se basa el razonamiento expuesto ha sido reafirmada en reiteradas oportunidades por el Tribunal como el método principal de interpretación del Derecho de la Integración.

Así, el Tribunal Andino, con relación a un procedimiento de control de salvaguardias a fin de que las mismas no restrinjan indebidamente el comercio, ha sostenido que:

"es tan fundamental que se acepte y reconozca esta facultad o poder de control del uso de las salvaguardias en cabeza de los órganos principales del Acuerdo, que incluso tendría cabida en tal sentido el argumento teleológico o finalista basado en uno de los objetivos fundamentales del Acuerdo, como es el proceso de liberación..." (Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 21, del 15 de julio de 1987, Proceso Nº1-N-86)

Existe pues una competencia reglada y una competencia discrecional de la Secretaría General. Esta segunda competencia ha de ser empleada por la Secretaría General para cumplir con sus obligaciones previstas en el Artículo 30 del Acuerdo de Cartagena, que es una norma de carácter general que otorga una competencia especial a este órgano comunitario que va más allá de las funciones de carácter técnico. Sin embargo, es claro que tal discrecionalidad no puede ser ejercida incumpliendo las normas o preceptos fundamentales del ordenamiento jurídico andino.

De esta manera, un órgano comunitario como la Secretaría General, ha de contar con determinadas facultades implícitas, es decir, aquellas necesarias, imprescindibles, que aunque no estén expresamente establecidas, son fundamentales y útiles para lograr alcanzar los objetivos comunitarios.

El mismo Tribunal Andino ha reconocido la existencia de facultades implícitas que responden a la necesidad derivada del ordenamiento jurídico andino de cautelar el interés comunitario.

"La Junta del Acuerdo, concretamente, como organismo técnico encargado en primer lugar de "velar por la aplicación del Acuerdo (artículo 15) y depositaria, por tanto, de una especie de "cláusula de general de competencia" en esta materia, debe estar dotada de las facultades indispensables para cumplir su función..." (Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 21, del 15 de julio de 1987, Proceso Nº1-N-86)

En conexión con lo anterior, cabe tener presente que la naturaleza jurídica de una restricción es casuística y puntual por lo que la determinación de su existencia forzosamente deberá considerar actos particulares, forma según la cual, muy frecuentemente, se expresan las restricciones. De hecho, las investigaciones en ésta área se refieren a no otra cosa que a la evaluación de los efectos eventualmente limitantes o prohibitivos del comercio -término que abarca a las importaciones- de cualquier norma, disposición o conducta que adopte un País Miembro. Este entendimiento se puede apreciar en la práctica de este organismo confirmada por el Tribunal de Justicia. Igualmente se aprecia en la práctica de organismos multilaterales y de Integración, tales como la Organización Mundial del Comercio y la Comisión de las Comunidades Europeas, entre otros.

Debido a que las restricciones se verifican frecuentemente a través de actos particulares, el negar competencia de la Secretaría General para pronunciarse sobre un acto de trámite particular implicaría limitar sus facultades al punto de desconocer el deber de este órgano comunitario impuesto por el ordenamiento jurídico andino. De manera aún más grave, implicaría la incapacidad de garantizar a nivel comunitario, el funcionamiento del mercado ampliado.

Al permitir el Artículo 73 la posibilidad que sea un particular quien solicite la actuación de este órgano comunitario, implícitamente lo faculta a pronunciarse sobre los actos concretos y específicos como son los formulados por los particulares quienes acuden a un órgano comunitario cuando sus intereses o derechos son afectados o con posibilidad de afectación por la aplicación que se les está haciendo de una medida. La competencia de la Secretaría General para evaluar actos particulares es clara.

b) Con respecto a la indicación de que el pliego de cargos no constituye una medida adoptada por un País Miembro en los términos del Artículo 73 del Acuerdo, dado que carece de carácter definitivo, es menester indicar que precisamente el señalado artículo no califica el término "medida" para no limitar su acepción. Se advierte que no hay nada en el señalado artículo que permita distinguir entre actos definitivos o finales y los actos preparatorios o de trámite tal como lo hace el Gobierno de Colombia, ya que en cualquiera de ambos casos se trata en sustancia y al margen de su estatus formal, de actos que pudieran tener efectos limitantes o prohibitivos en el comercio y en particular en las importaciones. Siendo ello así, la evaluación y análisis de tales actos recae dentro de la esfera de competencia que según se indica en el punto anterior, tiene de la Secretaría General.

Resulta ilustrativo señalar que el Artículo 73 del Acuerdo de Cartagena se inspiró en el artículo 30 del Tratado de Roma el cual tampoco limita el término "medida" entendiéndolo como cualquier acto de carácter normativo, administrativo o cualquier conducta o práctica de carácter real o potencial que tenga por efecto limitar, dificultar, impedir o de algún modo restringir las importaciones o hacerlas más onerosas, según lo confirma la jurisprudencia del Tribunal de la Comunidades Europeas en sendas y reiteradas sentencias entre las cuales se pueden citar los casos Simenthal, Casis de Dijon y Keck, entre otros.

Así, el 5º considerando de su sentencia "Dassonville", del 11 de julio de 1974, recalca esencialmente ese carácter de potencialidad que puede tener una medida restrictiva:

"(...) toda normativa comercial de los Estados miembros susceptible de restringir, directa o indirectamente, ACTUAL O POTENCIALMENTE, el comercio intracomunitario debe considerarse una medida de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas" (Enfasis nuestro)

Mattera en su Libro "El Mercado único europeo: sus reglas y funcionamiento". Madrid: Civitas,1991 pág.265, a este respecto señala que las restricciones sólo se refieren a las medidas estatales o imputables al Estado y que "consideran suficiente, a los efectos de la aplicación del artículo 30º CEE, que una medida comporte efectos restrictivos potenciales sobre los intercambios, sin que sea necesario que tenga una incidencia restrictiva real, bastando que sea POTENCIALMENTE CAPAZ DE RESTRINGIRLOS" (Enfasis nuestro).

No menos ilustrativo resulta señalar que el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, en la conformación de su casuística ha tenido en cuenta jurisprudencia como la citada.

También es interesante señalar que al tratar de restricciones a las importaciones o exportaciones, el GATT de 1994 también entiende el término en el sentido más amplio.

En consecuencia, no es que por vía de la práctica internacional se pretenda modificar la legislación positiva, como afirma Colombia, atribuyéndose la Secretaría General competencias que no le corresponden. La referencia a la práctica internacional no hace sino confirmar el mandato a la Secretaría General, contenido en el marco comunitario, tal como corresponde entenderlo.

Desde el punto de vista práctico se evita así la convalidación de una medida que se advierte reñida con el orden jurídico comunitario. Desde el punto de vista de la eficacia, una medida preliminar o en trámite resulta más fácil y menos costosa de remover y subsanar que una medida definitiva. No escapa a la constatación empírica, las dificultades de remover o anular una medida que hubiera recaído en calidad de cosa juzgada administrativa o jurisdiccional y por lo tanto ser irrevocable en términos del ordenamiento jurídico interno del país infractor, ámbito al cual sugiere el Gobierno de Colombia que se limiten las facultades de la Secretaría General.

Desde el punto de vista conceptual debe tenerse en cuenta que a los efectos de una correcta interpretación del Artículo 73 del Acuerdo poco interesa la naturaleza o estatus formal de la medida sino mas bien su idoneidad para producir el efecto restrictivo.

c) Con respecto a la distinción que se plantea entre los conceptos de "adopción" de medidas y "aplicación" de medidas, debe tenerse presente que en principio, toda medida se adopta precisamente para ser aplicada. Por ello ha de entenderse que cuando el Artículo 73 del Acuerdo establece la facultad de determinar si una medida adoptada constituye una restricción, utiliza el término en el sentido de su verificación fáctica, es decir, de su aplicación. Como ya se explicó anteriormente, el objetivo del artículo 73 se dirige fundamentalmente a la necesidad de determinar la existencia de restricciones, entendiendo que dicha existencia es contraria al principio consagrado en el artículo 71. Por tanto, el concepto de adopción del señalado artículo, no se limita al acto formal de refrendo legislativo, sino a toda puesta en práctica de un acto que en sustancia suponga o pueda suponer una restricción.

De otro lado, no resulta aplicable, a los efectos del procedimiento que se discute, la referencia al procedimiento de interpretación prejudicial a cargo del Tribunal andino. Se trata de un procedimiento de cooperación entre los jueces nacionales y los jueces comunitarios, según el cual toda vez que se controvierta jurisdiccionalmente un caso relacionado con el ordenamiento comunitario, los jueces nacionales deberán juzgar los hechos a la luz del concepto del derecho comunitario provisto por el Tribunal. Todo ello, con el fin de garantizar la unidad en la interpretación del derecho comunitario.

Como se aprecia, la naturaleza de este procedimiento, no guarda relación y es independiente de aquél de restricciones, cuyo control de la legalidad, dado que se expresará en una Resolución, siempre estará a cargo del Tribunal como la instancia de revisión jurisdiccional de los actos de los órganos comunitarios.

Se desprende de todo lo anterior que no pueden mezclarse conceptos distintos ni utilizarse un procedimiento de efectos y naturaleza distinta para justificar argumentaciones como las presentadas en la solicitud de Reconsideración. Tal razonamiento tendría como consecuencia, en el supuesto negado que la interpretación prejudicial fuese un procedimiento idóneo para el control de restricciones, el limitar el control comunitario de éstas únicamente a los casos que fueran materia de controversia jurisdiccional dejando de lado las administrativas. Aún más, se restringiría únicamente a aquellos casos en los que eventualmente se solicite la interpretación prejudicial por el tribunal. Lo cierto es que la interpretación prejudicial no analiza las prácticas restrictivas ni ordena la remoción de la restricción. Siendo ello así, no existe pues invasión alguna de competencias entre la Secretaría y el Tribunal.

Dado que la interpretación prejudicial lo que hace es preservar el derecho de los jueces nacionales para juzgar los hechos sometidos a su jurisdicción, tampoco puede argumentarse que de ello se deduce que el derecho nacional queda exento de control comunitario cuando el propio Acuerdo de Cartagena impone el deber de vigilancia sobre dicho derecho y en general sobre cualquier actuación de los Países Miembros que pudiese contravenirlo. En adición a ello, la Secretaría no se sustituye a las autoridades nacionales en cuanto al ejercicio de sus facultades administrativas sino que sólo evalúa la conformidad de las mismas con el derecho comunitario. En este sentido no existe invasión de las competencias de la autoridad nacional.

El orden jurídico comunitario es autónomo e independiente del nacional. Los mecanismos previstos en el primero, no se subordinan en materia de tiempo, oportunidad, sustancia o competencia al segundo. Es así que las actuaciones de la Secretaría General no quedan sujetas a las actuaciones de los órganos nacionales, ni la intervención de éstos excluye la intervención de la primera ya que cada instancia actuará en los términos de sus propios mandatos y facultades legales. Más aún, la actuación de la Secretaría General no puede estar condicionada o limitada por el agotamiento de las vías previas internas.

De hecho, el Artículo 30 literal a) del Texto Oficial Codificado del Acuerdo de Cartagena no determina tal condición como presupuesto de intervención de la Secretaría, sino más bien origina una actuación obligatoria de este órgano ante cualquier posible vulneración de lo establecido en el Acuerdo sin estar condicionada al vencimiento de plazos o al carácter firme o no de las determinaciones de los procedimientos nacionales.

El Tribunal Andino ha precisado el alcance de las facultades de un órgano comunitario como éste:

"Además del contexto legal y de la naturaleza de las funciones de la Junta, se desprende que ésta es un órgano técnico que debe actuar cuidando los intereses colectivos de la Comunidad de los Países Miembros con miras a alcanzar los objetivos de la integración, sin condicionar su conducta a prácticas contenciosas …." (Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 15, del 24 de marzo de 1986, Proceso Nº1-N-85)

2. Con relación al Texto de la Resolución 019:

a) Respecto de las indicaciones de que el Artículo 72 del Acuerdo se refiere a importaciones y no al comercio y de que a la fecha de formulación del pliego de cargos el ciclo económico de la importación ya se había cumplido, no cabiendo hablar de restricción respecto de una operación de comercio que culminó definitivamente, es correcto entender que "comercio" e "importación" no son sinónimos. El segundo término es más amplio e incluye al primero.

Tal diferenciación terminológica sin embargo no enerva los efectos de la Resolución dictada puesto que si bien los conceptos no son idénticos, el efecto que pueda tener una medida en un acto de importación conlleva como es obvio, un efecto en el comercio.

A decir de José María Codera Martín,(Diccionario de Comercio Exterior. Pirámide:Madrid, 1986 pág.92-93), "se trata (la importación) de una modalidad del comercio exterior consistente en la adquisición de mercancías en el extranjero para introducirlas en el país del comprador con precio o posterior pago de las mismas en divisas", y el importador "es la persona o entidad que se dedica al comercio de importación bajo su entera responsabilidad y con capacidad suficiente...". En el caso sub-júdice está en controversia tanto una eventual infracción de las condiciones que norman un acto de importación -la declaración de importación- como una práctica gubernamental que si bien es posterior al acto físico de importación, tuvo como objeto y fin la verificación del cumplimiento las condiciones de la operación física.

Desde el punto de vista jurídico ambos actos están íntimamente vinculados ya que uno es fundamento del otro, el segundo es consecuencia del primero y se dan ambos dentro del ciclo jurídico de la importación. En el presente caso, la importación, como modalidad de comercio, no ha quedado concluida, puesto que sus efectos se mantienen lo que se demuestra con la necesidad de la Aduana de Colombia de iniciar un proceso de fiscalización. Considerando lo expuesto, resulta irrelevante que no se obstaculice el desaduanamiento como argumenta el Gobierno colombiano ya que el concepto de importación no se limita al acto físico. También resulta irrelevante que el acto de fiscalización sea posterior al acto físico.

Nuevamente entonces, la actuación de la Secretaría General se inscribe dentro del procedimiento de restricciones a las importaciones que, a su vez, implica restringir el comercio en los términos del Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. Tal es el espíritu con el que debe entenderse el artículo 1 de la Resolución 019.

Siendo que el término importación no se limita al acto físico que se inicia con la introducción de la mercadería en territorio aduanero y culmina con el levante de la misma, dicho término debe entenderse conjuntamente con el término "medidas", por lo que en síntesis el artículo 73 del Acuerdo a lo que se refiere es a cualquier acto que impida o dificulte las importaciones o que las haga mas onerosas. Dichos actos pueden ser directos, es decir, pueden afectar el acto físico o cualquiera de los actos que componen la importación en su sentido legal. Pueden ser indirectos es decir, que no obstante estar dirigidos a un objetivo distinto, producen el efecto real o potencial de restringir o impedir las importaciones o hacerlas mas onerosas. El concepto incluye asimismo, aquellos actos que abiertamente discriminen en contra de las importaciones subregionales, así como los actos encubiertos, es decir aquellos que no siendo discriminatorios, producen tal efecto.

En la sentencia del Proceso 3-AI-96, el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, refiriéndose al Programa de Liberación y al Principio de Libre Circulación de Mercancías, señala que existe la posibilidad que una medida que está "dirigiéndose a imposibilitar injustificadamente la importación más difícil o más costosa, pueda reunir las características de RESTRICCION AL COMERCIO..." (énfasis añadido)

A título ilustrativo y respecto del artículo 30 del Tratado de Roma que inspirara a su correlato en el Acuerdo de Cartagena, dice Alfonso Mattera que "...Engloba todas las formas de intervención del Estado no contempladas por otras disposiciones específicas del Tratado CEE cuyo objeto o efecto sea restringir directa o indirectamente, ACTUAL O POTENCIALMENTE, los intercambios intracomunitarios. Se trata de una NOCION COMPLEJA Y DE MUY AMPLIO ALCANCE" (Mattera, Alfonso; El Mercado Unico Europeo: sus reglas, su funcionamiento. Madrid: Civitas, 1991, pág. 69) (énfasis nuestro).

También puede citarse la Directiva 70/50/CEE, del 22 de diciembre de 1969, que señala que son "(...) las definiciones legales, reglamentarias y administrativas, las prácticas administrativas, así como cualquier acto que emane de una autoridad pública, LAS INCITACIONES INCLUSIVE (...) que obstaculizan importaciones que, de otro modo, podrían realizarse, incluyendo (las medidas) que hacen las importaciones más difíciles u onerosas que la comercialización de la producción nacional" (énfasis nuestro).

Podemos observar que las medidas restrictivas en cuestión, no requieren ser plasmadas como un producto final de un proceso administrativo, sino que pueden tratarse, incluso, de incitaciones. Esta referencia se hace con el fin de dirigirse, como señala el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, a la "cooperación internacional alrededor de la liberación del comercio y se propenda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los Países Miembros" (Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 261, del 29 de Abril de 1997, Proceso Nº 3-AI-96).

b) La actuación de la Secretaría General no se ha dirigido a impugnar las facultades de fiscalización de las autoridades nacionales competentes ni impugna sus facultades de emitir pliegos de cargo.

La Secretaría General no interviene en las facultades fiscalizadoras que la ley ha atribuido a las autoridades aduaneras, pues el control fiscal no constituye, de por si, una restricción al comercio, pero sí lo es la exigencia de cumplimiento de requisitos no previstos por la ley y la obligatoriedad de presentar elementos que la propia ley interna califica como facultativos a juicio del importador (véanse las indicaciones que figuran en la parte relativa a textiles y confecciones del artículo 1 de la Resolución 259 del 19 de enero de 1995 en donde se aprecia que las mismas son enunciativas y ejemplificativas. Igualmente véase la Resolución 2954 del 21 de mayo de 1996 y 2473 del 15 de mayo de 1995. Esta última requiere la indicación de la alta tenacidad cuando la composición del producto efectivamente necesita tal señalamiento) y cuyo efecto sea el de prohibir o restringir el comercio o hacerlo más oneroso.

La Resolución 019 tampoco califica al acto de emisión del pliego de cargos ni a este documento como una restricción al comercio, como erróneamente sostiene el Gobierno de Colombia, sino a la utilización indebida de requerimientos de descripciones mínimas y su correlativa desproporción en la sanción.

Sobre la exigencia del cumplimiento de requisitos no previstos en la ley, así como la obligatoriedad de presentar elementos que la ley considere como facultativos a juicio del importador viola el numeral C-1, del artículo VIII del GATT, que dice:

"Las partes contratantes reconocen también la necesidad de reducir al mínimo los efectos y la complejidad de las formalidades de importación y exportación y de reducir asimismo y simplificar los requisitos relativos a los documentos exigidos para la importación y la exportación".

Sobre lo segundo, el numeral 3 del artículo VIII del GATT, señala que "ninguna parte contratante impondrá sanciones severas por infracciones leves de los reglamentos o formalidades de aduana (...) no se impondrán sanciones pecuniarias superiores a las necesarias para servir simplemente de advertencia por un error u omisión en los documentos presentados a la aduana que pueda ser subsanado (...) y que haya sido cometido sin intención fraudulenta o sin que constituya una negligencia grave". Si tal obligación se encuentra vigente entre los Países Miembros y con respecto a terceros por mandato del marco multilateral, con mayor razón el mismo criterio debe aplicarse en el marco andino donde las relaciones comerciales subregionales deben privilegiarse.

La sentencia del Tribunal Andino de Justicia (Proceso 3-AI-96, Gaceta Oficial Nº 261, del 29 de Abril de 1997), nos dice:

"Para que la restricción adquiera la categoría de justificatoria, según la competencia asignada a la Junta, es necesario que el acto interno del País Miembro esté inspirado en el principio de proporcionalidad entre la medida restrictiva y el objeto a que ella vaya dirigida (...). Sólo así se garantiza QUE NO HAYA DUDAS DE QUE LA MEDIDA INTERNA PUEDA AMENAZAR SUBREPTICIAMENTE EL PROPOSITO ESENCIAL DE LA INTEGRACION CONSISTENTE EN LA LIBRE CIRCULACION DE MERCANCIAS" (Enfasis nuestro)

c) Con relación a que el pliego de cargos no puede considerarse como un acto unilateral por ser el resultado de un proceso legalmente reglado y que ello desnaturalizaría la esencia misma del proceso administrativo sancionatorio e iría en desmedro de las facultades fiscalizadoras, cabe indicar que el término "unilateral" contenido en el Artículo 73 del Acuerdo no guarda relación con la fuente, sea ésta legal o arbitraria, de la práctica, sino con el hecho de que el país actúe individualmente. Así pues una medida unilateral es aquella que se adopta o aplica en forma no comunitaria o sin basamento en norma comunitaria. En el presente caso, la medida fue adoptada por la autoridad competente colombiana en uso de sus facultades discrecionales y no por mandato comunitario.

d) Con relación a la afirmación de que no se puede extender los alcances del Artículo 73 del Acuerdo por analogía o extensión a los actos potenciales, nos remitimos a lo expresado anteriormente.

e) Con relación a la afirmación de que se genera confusión cuando se acepta la legalidad de las Resoluciones 259 y 2473 de 1995 y del Decreto 1800 de 1994 y se considera restricción su aplicación al caso concreto, es de señalar nuevamente que la Resolución 019 no se refiere a tales normas ni emite juicio alguno sobre su conformidad o disconformidad con el ordenamiento jurídico andino ya que lo que evalúa es la forma de utilización de las descripciones mínimas en este caso concreto y las consecuencias derivadas de esta forma de utilización.

3. Con relación a la parte dispositiva de la Resolución 019 se hace necesario volver a exponer el fallo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso 8/74 Proceur du Roi c. Dassonvile (1974), (que como se ha señalado ha sido también un referente ilustrativo en las sentencias de nuestro Tribunal), que señala que "la supresión de restricciones cuantitativas en el comercio intracomunitario se acompaña, (....) de una prohibición de toda medida de efecto equivalente.

La Secretaría General no ha indicado a País Miembro alguno la forma de adoptar o de aplicar su normatividad interna ya que la decisión de como y cuando aplicarlo corresponde a su pleno arbitrio. No obstante sí investiga y determina si tal adopción o aplicación es conforme con el ordenamiento jurídico andino o si, como en el presente caso, constituye una restricción. El artículo 73 de la Decisión 406, al facultar a la Secretaría General para determinar si una medida adoptada por un País Miembro constituye restricción, le da la posibilidad de pronunciarse sobre actos nacionales de un País Miembro. De esta manera, al pronunciarse sobre este caso, no se está señalando la forma en que los Países Miembros deban aplicar sus normas sino requiriéndoles a que estos cumplan con el ordenamiento jurídico andino, y para ello es necesario señalarles, cuales son tales actos.

Como quiera que una vez determinada la existencia de una restricción, esta per-se constituye un acto prohibido por el ordenamiento jurídico andino es que la Secretaría identifica, por razones de claridad y precisión y para facilitar la correcta aplicación de la Resolución que emite, la práctica que se encuentra prohibida. Es en este sentido que debe entenderse lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la Resolución 019.

4. Finalmente, con relación al último argumento presentado, si bien la Declaración de Importación es el documento aduanero por excelencia que acredita la legal introducción y permanencia de una mercancía en el territorio nacional, no es el único que puede brindar información a los efectos de la investigación por vía de fiscalización de eventuales infracciones a las condiciones de importación o incumplimiento de los requisitos exigidos a tal efecto. En tal sentido, deben distinguirse los requisitos del levante de la mercadería de los requisitos de fiscalización e investigación.

Artículo 1.- Declarar infundado el recurso de reconsideración contra la Resolución 019 de la Secretaría General y confirmar dicha Resolución en todas sus partes.

Artículo 2.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Decisión 425 (Reglamento General de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General), comuníquese a los demás países miembros la adopción de la presente norma.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veintitrés días del mes de enero de mil novecientos noventa y ocho.