RESOLUCION 047
Recurso de reconsideración
presentado por el Gobierno de Colombia contra la
Resolución 019 de la Secretaría General de la
Comunidad Andina
LA SECRETARIA GENERAL DE LA
COMUNIDAD ANDINA,
VISTOS: Los Artículos 71 y 73
del Acuerdo de Cartagena y la Decisión 409 de la
Comisión;
CONSIDERANDO: Que, con fecha
29 de octubre de 1997 la Secretaría General de
la Comunidad Andina emitió la Resolución 019
mediante la cual calificó a las medidas
impuestas por el Gobierno de Colombia a las
importaciones procedentes de Venezuela como
restricción al comercio, conforme al Artículo
73 del Acuerdo de Cartagena;
Que, con fecha 28 de noviembre
de 1997, mediante comunicación 10306, el
Gobierno de Colombia presentó recurso de
reconsideración de la Resolución 019, basado en
los argumentos siguientes:
1) Con relación a las
competencias de la Secretaría General:
a)
Opina el mencionado
Gobierno que la
Secretaría General no
puede conocer de actos de
trámite particulares que
son el resultado de la
aplicación de una medida
de carácter general
adoptada por un País
Miembro, en virtud de lo
dispuesto en los
artículos 30 del Acuerdo
de Cartagena, 1 del
Tratado de Creación del
Tribunal de Justicia y 11
literal (d) del
Reglamento de la
Secretaría General.
b) Se
indica que el pliego de
cargos formulado por las
autoridades aduaneras de
Colombia no reviste la
categoría de una
"medida adoptada por
un País Miembro" en
los términos señalados
por los Artículos 30 y
72 y siguientes del
Acuerdo y de la Decisión
409, por cuanto se trata
tan sólo de un acto de
trámite que puede o no
concluir con la
aplicación de una medida
de carácter general. En
tal sentido, la
Secretaría General
carece de competencia
para revisar, enjuiciar o
proscribir un acto que no
tiene carácter
definitivo.
c) Se
señala de otro lado que
se debe distinguir entre
los conceptos de
"adopción" de
medidas por los Países
Miembros y de
"aplicación"
de medidas en el
territorio de los Países
Miembros. En concepto del
Gobierno solicitante, la
primera atribución
corresponde a la
Secretaría General, en
tanto que la segunda
recae en el Tribunal de
Justicia del Acuerdo de
Cartagena. Dicha
interpretación, según
se indica, se deriva de
lo dispuesto en los
artículos 29 y 30 del
Tratado del Tribunal,
referidos al
procedimiento de
interpretación
prejudicial que reserva
el juzgamiento del
derecho nacional a los
jueces nacionales, por lo
que en consecuencia, la
Secretaría General
estaría invadiendo las
competencias del Tribunal
de Justicia del Acuerdo
de Cartagena y de las
autoridades nacionales, a
quienes se cercenaría la
facultad de investigar
las actuaciones que, en
su concepto, puedan
configurar transgresión
del ordenamiento legal.
2) Con relación al texto de
la Resolución 019 de 1997:
a)
Se indica que no se
entiende la razón por la
cual la Secretaría
General califica las
medidas sub-judice como
"restricciones al
comercio" invocando
el Artículo 72 del
Acuerdo de Cartagena, que
es una norma que regula
las restricciones a las
importaciones,
indicándose además que
a la fecha de
formulación del Pliego
de Cargos, ya se había
agotado el ciclo
económico de la
importación, por lo que
no cabe señalar la
existencia de una
restricción al comercio
respecto de una
operación de comercio
que culminó
definitivamente.
Se
agrega que la operación
de importación concluyó
con el levante de las
mercancías autorizado
por la aduana, sin que en
ningún momento se
impidiera u obstaculizara
el desaduanamiento. En
este sentido, el acto
enjuiciado, según indica
el Gobierno de Colombia,
se profirió en
desarrollo de un proceso
de investigación
posterior a la
importación, no pudiendo
entorpecer o dificultar
un proceso anterior
surtido en su integridad.
b) Se
argumenta que no es
aceptable que la
formulación de un Pliego
de Cargos pueda
calificarse como una
restricción al comercio
en los términos del
Artículo 73 del Acuerdo,
por cuanto este último
se refiere a la adopción
unilateral de una medida,
en tanto que el segundo
es el resultado de un
procedimiento legalmente
establecido que no puede
entenderse como la
adopción de una medida
unilateral dictada por un
País Miembro. Tal
conclusión, en opinión
del País Miembro
solicitante,
desnaturalizaría la
esencia misma del proceso
administrativo
sancionatorio e iría en
desmedro de las
facultades de
fiscalización.
c) Se
argumenta que el
Artículo 73 y la
Decisión 409 no pueden
ser extendidos o
ampliados con referencia
a la práctica
internacional para
colocar dentro de las
competencias de la
Secretaría General la
revisión y
determinación como
restricciones de actos
que aún no existen en el
mundo jurídico. Tampoco,
en su opinión, podría
una norma prohibitiva o
restrictiva ampliarse o
interpretarse por
analogía o extensión
para interpretar que una
norma adoptada por un
país es igual a una
medida que eventualmente
pueda llegar a aplicar un
país o abstenerse a
hacerlo.
d) Se
afirma que existe una
confusión al considerar
la Secretaría por una
parte, que las
Resoluciones 259 y 2473
de 1995 y el Decreto 1800
de 1994 dictados por el
Gobierno de Colombia son
ajustadas al ordenamiento
jurídico andino, y por
otra parte, considerar
restricción su
aplicación a un caso
concreto.
3) Con
relación a la parte resolutiva
de la norma que se impugna se
señala que la Secretaría
General excede sus atribuciones y
cercena la autonomía de los
Países Miembros al señalar a su
Gobierno la forma de aplicar su
normatividad interna o de
prohibirle realizar determinadas
conductas.
4) Finalmente
se indica que siendo la
Declaración de Importación en
la que consta la autorización de
levante, el único documento
aduanero que acredita la legal
introducción y permanencia de
una mercancía en el territorio
nacional, no pueden entenderse
habilitados otros documentos para
tales efectos, no estando de
acuerdo por tanto en que
"... los elementos faltantes
puedan deducirse de la
información consignada en la
propia declaración o en los
demás documentos aduaneros de
importación" como se
señalara la Secretaría.
Que, con fecha 10 de
diciembre de 1997, mediante comunicaciones
SG/AJ/F 719-97, SG/AJ/F 720-97, SG/AJ/F 721-97,
SG/AJ/F 722-97, SG/AJ/F 723-97, y SG/AJ/F 724-97,
la Secretaría General acusó recibo del recurso
de reconsideración presentado por el Gobierno de
Colombia y lo puso en conocimiento de los demás
Países Miembros y de la parte interesada;
Que, con fecha 12 de enero de
1998 la empresa Lanexco C.A. (SUDAMTEX) presentó
sus alegatos respecto al recurso de
reconsideración presentado por el Gobierno de
Colombia indicando que;
1) No
cuestiona el pliego de cargos Nº
002 de la autoridad aduanera
colombiana, sino más bien que la
conducta investigada mediante el
referido pliego de cargos sea
calificada como contrabando, sin
tener en cuenta que se trata de
bienes originarios y procedentes
de Países Miembros de la
Comunidad Andina.
2) Que, según
el pliego de cargos Nº 002 se
estaría otorgando carácter de
ley a un concepto emitido por la
autoridad aduanera colombiana,
debido a lo cual se desvirtúa el
sentido de la investigación
efectuada por la DIAN;
3) Que, la
utilización de las descripciones
mínimas, por parte de las
autoridades aduaneras
colombianas, para calificar
mercancías presentadas
legalmente y declaradas ante la
aduana, viene siendo usada como
un medio para restringir el
comercio intrasubregional.
4) Que, el
pliego de cargos Nº 002 no es un
auto de mero trámite, sino que
por el contrario se vincula
formalmente a un importador a una
investigación administrativa por
contrabando y se ordena poner a
disposición de la autoridad
aduanera las mercancías objeto
de dicha investigación. Además,
como la mercancía ya había sido
dispuesta por parte del
importador, la autoridad aduanera
sugirió la imposición de una
multa equivalente al 200% del
valor de las mismas, puesto que
en ese momento resultaba
imposible su aprehensión
física.
5) Que,
conforme a la legislación
aduanera colombiana las
declaraciones de importación
solo quedan en firme después de
2 años de haberse presentado y
no haber sido requeridas por
parte de las autoridades
aduaneras; en consecuencia, no
puede aducirse que el ciclo
económico de las importaciones
materia del pliego de cargos Nº
002 haya fenecido.
6) Que, debe
tenerse presente el daño
económico y moral que ha sufrido
el importador colombiano de los
productos de la empresa Lanexco
C.A., debido al inicio de una
investigación de contrabando.
7) Que, la
intervención de la Secretaría
General no es para impedir la
investigación de las autoridades
aduaneras colombianas, sino para
que la investigación se realice
dentro del marco legal del
Acuerdo de Cartagena.
8) Que, junto
con la declaración de
importación existen otros
documentos que forman parte de la
misma y si en ellos aparecen
consignados los datos que
supuestamente no se indicaron en
la correspondiente casilla, debe
entenderse que esos requisitos se
encuentran cumplidos.
Con base en los citados
argumentos la empresa mencionada solicita que la
Secretaría General rechace la reconsideración
presentada por el Gobierno de Colombia contra la
Resolución 019 y por el contrario confirme dicha
Resolución en todas sus partes.
Que la Secretaría General
procedió al análisis de fondo y de forma de la
Resolución 019, por lo que no habiéndose
encontrado elementos que no obstante no haber
sido presentados por el país reclamante
ameritaran ser enmendados de oficio, procedió a
considerar todos y cada uno de los argumentos
invocados por dicho Gobierno, concluyendo lo
siguiente:
1. En cuanto a la competencia
de la Secretaría General
a)
El Artículo 30 literal
a) del Acuerdo de
Cartagena establece
claramente que una de las
funciones de la
Secretaría General es
"velar por la
aplicación de este
Acuerdo y por el
cumplimiento de las
normas que conforman el
ordenamiento jurídico de
la Comunidad
Andina". Esta misma
atribución está
recogida en el artículo
3 literal a) del
Reglamento de la
Secretaría y en el
artículo 11 literal a)
de la misma norma. Dichas
disposiciones confieren a
la Secretaría General la
capacidad y el deber de
realizar sus propias
determinaciones de
acuerdo con lo dispuesto
por el ordenamiento
jurídico andino, con el
objetivo de vigilar su
cumplimiento.
En
este orden de ideas,
tanto el Artículo 73 del
Acuerdo como el artículo
11 literal d) de la
Decisión 409 que
facultan a la Secretaría
a determinar de oficio o
a petición de parte si
una medida adoptada por
cualquier País Miembro
constituye gravamen o
restricción, no pueden
ser entendidos en forma
literal, sin tener en
cuenta su objetivo y
finalidad. Tampoco pueden
ser entendidos aislados
del objetivo o finalidad
fundamental del contexto
en el cual se insertan y
que se consagra en el
Artículo 71 del Acuerdo,
cual es la libre
circulación de
mercancías sin
restricciones de ningún
tipo, cualquiera sea su
carácter o el estado en
que se encuentren. Como
correlato de este
objetivo fundamental es
que se impone a la
Secretaría General, su
deber de vigilancia.
Es
menester agregar que la
interpretación finalista
y teleológica, en la
cual se basa el
razonamiento expuesto ha
sido reafirmada en
reiteradas oportunidades
por el Tribunal como el
método principal de
interpretación del
Derecho de la
Integración.
Así,
el Tribunal Andino, con
relación a un
procedimiento de control
de salvaguardias a fin de
que las mismas no
restrinjan indebidamente
el comercio, ha sostenido
que:
"es tan fundamental
que se acepte y reconozca
esta facultad o poder de
control del uso de las
salvaguardias en cabeza
de los órganos
principales del Acuerdo,
que incluso tendría
cabida en tal sentido el
argumento teleológico o
finalista basado en uno
de los objetivos
fundamentales del
Acuerdo, como es el
proceso de
liberación..."
(Gaceta Oficial del
Acuerdo de Cartagena Nº
21, del 15 de julio de
1987, Proceso Nº1-N-86)
Existe pues una
competencia reglada y una
competencia discrecional
de la Secretaría
General. Esta segunda
competencia ha de ser
empleada por la
Secretaría General para
cumplir con sus
obligaciones previstas en
el Artículo 30 del
Acuerdo de Cartagena, que
es una norma de carácter
general que otorga una
competencia especial a
este órgano comunitario
que va más allá de las
funciones de carácter
técnico. Sin embargo, es
claro que tal
discrecionalidad no puede
ser ejercida incumpliendo
las normas o preceptos
fundamentales del
ordenamiento jurídico
andino.
De
esta manera, un órgano
comunitario como la
Secretaría General, ha
de contar con
determinadas facultades
implícitas, es decir,
aquellas necesarias,
imprescindibles, que
aunque no estén
expresamente
establecidas, son
fundamentales y útiles
para lograr alcanzar los
objetivos comunitarios.
El
mismo Tribunal Andino ha
reconocido la existencia
de facultades implícitas
que responden a la
necesidad derivada del
ordenamiento jurídico
andino de cautelar el
interés comunitario.
"La Junta del
Acuerdo, concretamente,
como organismo técnico
encargado en primer lugar
de "velar por la
aplicación del Acuerdo
(artículo 15) y
depositaria, por tanto,
de una especie de
"cláusula de
general de
competencia" en esta
materia, debe estar
dotada de las facultades
indispensables para
cumplir su
función..." (Gaceta
Oficial del Acuerdo de
Cartagena Nº 21, del 15
de julio de 1987, Proceso
Nº1-N-86)
En
conexión con lo
anterior, cabe tener
presente que la
naturaleza jurídica de
una restricción es
casuística y puntual por
lo que la determinación
de su existencia
forzosamente deberá
considerar actos
particulares, forma
según la cual, muy
frecuentemente, se
expresan las
restricciones. De hecho,
las investigaciones en
ésta área se refieren a
no otra cosa que a la
evaluación de los
efectos eventualmente
limitantes o prohibitivos
del comercio -término
que abarca a las
importaciones- de
cualquier norma,
disposición o conducta
que adopte un País
Miembro. Este
entendimiento se puede
apreciar en la práctica
de este organismo
confirmada por el
Tribunal de Justicia.
Igualmente se aprecia en
la práctica de
organismos multilaterales
y de Integración, tales
como la Organización
Mundial del Comercio y la
Comisión de las
Comunidades Europeas,
entre otros.
Debido a que las
restricciones se
verifican frecuentemente
a través de actos
particulares, el negar
competencia de la
Secretaría General para
pronunciarse sobre un
acto de trámite
particular implicaría
limitar sus facultades al
punto de desconocer el
deber de este órgano
comunitario impuesto por
el ordenamiento jurídico
andino. De manera aún
más grave, implicaría
la incapacidad de
garantizar a nivel
comunitario, el
funcionamiento del
mercado ampliado.
Al
permitir el Artículo 73
la posibilidad que sea un
particular quien solicite
la actuación de este
órgano comunitario,
implícitamente lo
faculta a pronunciarse
sobre los actos concretos
y específicos como son
los formulados por los
particulares quienes
acuden a un órgano
comunitario cuando sus
intereses o derechos son
afectados o con
posibilidad de
afectación por la
aplicación que se les
está haciendo de una
medida. La competencia de
la Secretaría General
para evaluar actos
particulares es clara.
b) Con
respecto a la indicación
de que el pliego de
cargos no constituye una
medida adoptada por un
País Miembro en los
términos del Artículo
73 del Acuerdo, dado que
carece de carácter
definitivo, es menester
indicar que precisamente
el señalado artículo no
califica el término
"medida" para
no limitar su acepción.
Se advierte que no hay
nada en el señalado
artículo que permita
distinguir entre actos
definitivos o finales y
los actos preparatorios o
de trámite tal como lo
hace el Gobierno de
Colombia, ya que en
cualquiera de ambos casos
se trata en sustancia y
al margen de su estatus
formal, de actos que
pudieran tener efectos
limitantes o prohibitivos
en el comercio y en
particular en las
importaciones. Siendo
ello así, la evaluación
y análisis de tales
actos recae dentro de la
esfera de competencia que
según se indica en el
punto anterior, tiene de
la Secretaría General.
Resulta ilustrativo
señalar que el Artículo
73 del Acuerdo de
Cartagena se inspiró en
el artículo 30 del
Tratado de Roma el cual
tampoco limita el
término
"medida"
entendiéndolo como
cualquier acto de
carácter normativo,
administrativo o
cualquier conducta o
práctica de carácter
real o potencial que
tenga por efecto limitar,
dificultar, impedir o de
algún modo restringir
las importaciones o
hacerlas más onerosas,
según lo confirma la
jurisprudencia del
Tribunal de la
Comunidades Europeas en
sendas y reiteradas
sentencias entre las
cuales se pueden citar
los casos Simenthal,
Casis de Dijon y Keck,
entre otros.
Así,
el 5º considerando de su
sentencia
"Dassonville",
del 11 de julio de 1974,
recalca esencialmente ese
carácter de
potencialidad que puede
tener una medida
restrictiva:
"(...) toda
normativa comercial de
los Estados miembros
susceptible de
restringir, directa o
indirectamente, ACTUAL O
POTENCIALMENTE, el
comercio intracomunitario
debe considerarse una
medida de efecto
equivalente a las
restricciones
cuantitativas"
(Enfasis nuestro)
Mattera en su Libro
"El Mercado único
europeo: sus reglas y
funcionamiento".
Madrid: Civitas,1991
pág.265, a este respecto
señala que las
restricciones sólo se
refieren a las medidas
estatales o imputables al
Estado y que
"consideran
suficiente, a los efectos
de la aplicación del
artículo 30º CEE, que
una medida comporte
efectos restrictivos
potenciales sobre los
intercambios, sin que sea
necesario que tenga una
incidencia restrictiva
real, bastando que sea
POTENCIALMENTE CAPAZ DE
RESTRINGIRLOS"
(Enfasis nuestro).
No
menos ilustrativo resulta
señalar que el Tribunal
de Justicia del Acuerdo
de Cartagena, en la
conformación de su
casuística ha tenido en
cuenta jurisprudencia
como la citada.
También es interesante
señalar que al tratar de
restricciones a las
importaciones o
exportaciones, el GATT de
1994 también entiende el
término en el sentido
más amplio.
En
consecuencia, no es que
por vía de la práctica
internacional se pretenda
modificar la legislación
positiva, como afirma
Colombia, atribuyéndose
la Secretaría General
competencias que no le
corresponden. La
referencia a la práctica
internacional no hace
sino confirmar el mandato
a la Secretaría General,
contenido en el marco
comunitario, tal como
corresponde entenderlo.
Desde
el punto de vista
práctico se evita así
la convalidación de una
medida que se advierte
reñida con el orden
jurídico comunitario.
Desde el punto de vista
de la eficacia, una
medida preliminar o en
trámite resulta más
fácil y menos costosa de
remover y subsanar que
una medida definitiva. No
escapa a la constatación
empírica, las
dificultades de remover o
anular una medida que
hubiera recaído en
calidad de cosa juzgada
administrativa o
jurisdiccional y por lo
tanto ser irrevocable en
términos del
ordenamiento jurídico
interno del país
infractor, ámbito al
cual sugiere el Gobierno
de Colombia que se
limiten las facultades de
la Secretaría General.
Desde
el punto de vista
conceptual debe tenerse
en cuenta que a los
efectos de una correcta
interpretación del
Artículo 73 del Acuerdo
poco interesa la
naturaleza o estatus
formal de la medida sino
mas bien su idoneidad
para producir el efecto
restrictivo.
c) Con
respecto a la distinción
que se plantea entre los
conceptos de
"adopción" de
medidas y
"aplicación"
de medidas, debe tenerse
presente que en
principio, toda medida se
adopta precisamente para
ser aplicada. Por ello ha
de entenderse que cuando
el Artículo 73 del
Acuerdo establece la
facultad de determinar si
una medida adoptada
constituye una
restricción, utiliza el
término en el sentido de
su verificación
fáctica, es decir, de su
aplicación. Como ya se
explicó anteriormente,
el objetivo del artículo
73 se dirige
fundamentalmente a la
necesidad de determinar
la existencia de
restricciones,
entendiendo que dicha
existencia es contraria
al principio consagrado
en el artículo 71. Por
tanto, el concepto de
adopción del señalado
artículo, no se limita
al acto formal de
refrendo legislativo,
sino a toda puesta en
práctica de un acto que
en sustancia suponga o
pueda suponer una
restricción.
De
otro lado, no resulta
aplicable, a los efectos
del procedimiento que se
discute, la referencia al
procedimiento de
interpretación
prejudicial a cargo del
Tribunal andino. Se trata
de un procedimiento de
cooperación entre los
jueces nacionales y los
jueces comunitarios,
según el cual toda vez
que se controvierta
jurisdiccionalmente un
caso relacionado con el
ordenamiento comunitario,
los jueces nacionales
deberán juzgar los
hechos a la luz del
concepto del derecho
comunitario provisto por
el Tribunal. Todo ello,
con el fin de garantizar
la unidad en la
interpretación del
derecho comunitario.
Como
se aprecia, la naturaleza
de este procedimiento, no
guarda relación y es
independiente de aquél
de restricciones, cuyo
control de la legalidad,
dado que se expresará en
una Resolución, siempre
estará a cargo del
Tribunal como la
instancia de revisión
jurisdiccional de los
actos de los órganos
comunitarios.
Se
desprende de todo lo
anterior que no pueden
mezclarse conceptos
distintos ni utilizarse
un procedimiento de
efectos y naturaleza
distinta para justificar
argumentaciones como las
presentadas en la
solicitud de
Reconsideración. Tal
razonamiento tendría
como consecuencia, en el
supuesto negado que la
interpretación
prejudicial fuese un
procedimiento idóneo
para el control de
restricciones, el limitar
el control comunitario de
éstas únicamente a los
casos que fueran materia
de controversia
jurisdiccional dejando de
lado las administrativas.
Aún más, se
restringiría únicamente
a aquellos casos en los
que eventualmente se
solicite la
interpretación
prejudicial por el
tribunal. Lo cierto es
que la interpretación
prejudicial no analiza
las prácticas
restrictivas ni ordena la
remoción de la
restricción. Siendo ello
así, no existe pues
invasión alguna de
competencias entre la
Secretaría y el
Tribunal.
Dado
que la interpretación
prejudicial lo que hace
es preservar el derecho
de los jueces nacionales
para juzgar los hechos
sometidos a su
jurisdicción, tampoco
puede argumentarse que de
ello se deduce que el
derecho nacional queda
exento de control
comunitario cuando el
propio Acuerdo de
Cartagena impone el deber
de vigilancia sobre dicho
derecho y en general
sobre cualquier
actuación de los Países
Miembros que pudiese
contravenirlo. En
adición a ello, la
Secretaría no se
sustituye a las
autoridades nacionales en
cuanto al ejercicio de
sus facultades
administrativas sino que
sólo evalúa la
conformidad de las mismas
con el derecho
comunitario. En este
sentido no existe
invasión de las
competencias de la
autoridad nacional.
El
orden jurídico
comunitario es autónomo
e independiente del
nacional. Los mecanismos
previstos en el primero,
no se subordinan en
materia de tiempo,
oportunidad, sustancia o
competencia al segundo.
Es así que las
actuaciones de la
Secretaría General no
quedan sujetas a las
actuaciones de los
órganos nacionales, ni
la intervención de
éstos excluye la
intervención de la
primera ya que cada
instancia actuará en los
términos de sus propios
mandatos y facultades
legales. Más aún, la
actuación de la
Secretaría General no
puede estar condicionada
o limitada por el
agotamiento de las vías
previas internas.
De
hecho, el Artículo 30
literal a) del Texto
Oficial Codificado del
Acuerdo de Cartagena no
determina tal condición
como presupuesto de
intervención de la
Secretaría, sino más
bien origina una
actuación obligatoria de
este órgano ante
cualquier posible
vulneración de lo
establecido en el Acuerdo
sin estar condicionada al
vencimiento de plazos o
al carácter firme o no
de las determinaciones de
los procedimientos
nacionales.
El
Tribunal Andino ha
precisado el alcance de
las facultades de un
órgano comunitario como
éste:
"Además del
contexto legal y de la
naturaleza de las
funciones de la Junta, se
desprende que ésta es un
órgano técnico que debe
actuar cuidando los
intereses colectivos de
la Comunidad de los
Países Miembros con
miras a alcanzar los
objetivos de la
integración, sin
condicionar su conducta a
prácticas contenciosas
." (Gaceta
Oficial del Acuerdo de
Cartagena Nº 15, del 24
de marzo de 1986, Proceso
Nº1-N-85)
2. Con relación al Texto de
la Resolución 019:
a)
Respecto de las
indicaciones de que el
Artículo 72 del Acuerdo
se refiere a
importaciones y no al
comercio y de que a la
fecha de formulación del
pliego de cargos el ciclo
económico de la
importación ya se había
cumplido, no cabiendo
hablar de restricción
respecto de una
operación de comercio
que culminó
definitivamente, es
correcto entender que
"comercio" e
"importación"
no son sinónimos. El
segundo término es más
amplio e incluye al
primero.
Tal
diferenciación
terminológica sin
embargo no enerva los
efectos de la Resolución
dictada puesto que si
bien los conceptos no son
idénticos, el efecto que
pueda tener una medida en
un acto de importación
conlleva como es obvio,
un efecto en el comercio.
A
decir de José María
Codera
Martín,(Diccionario de
Comercio Exterior.
Pirámide:Madrid, 1986
pág.92-93), "se
trata (la importación)
de una modalidad del
comercio exterior
consistente en la
adquisición de
mercancías en el
extranjero para
introducirlas en el país
del comprador con precio
o posterior pago de las
mismas en divisas",
y el importador "es
la persona o entidad que
se dedica al comercio de
importación bajo su
entera responsabilidad y
con capacidad
suficiente...". En
el caso sub-júdice está
en controversia tanto una
eventual infracción de
las condiciones que
norman un acto de
importación -la
declaración de
importación- como una
práctica gubernamental
que si bien es posterior
al acto físico de
importación, tuvo como
objeto y fin la
verificación del
cumplimiento las
condiciones de la
operación física.
Desde
el punto de vista
jurídico ambos actos
están íntimamente
vinculados ya que uno es
fundamento del otro, el
segundo es consecuencia
del primero y se dan
ambos dentro del ciclo
jurídico de la
importación. En el
presente caso, la
importación, como
modalidad de comercio, no
ha quedado concluida,
puesto que sus efectos se
mantienen lo que se
demuestra con la
necesidad de la Aduana de
Colombia de iniciar un
proceso de
fiscalización.
Considerando lo expuesto,
resulta irrelevante que
no se obstaculice el
desaduanamiento como
argumenta el Gobierno
colombiano ya que el
concepto de importación
no se limita al acto
físico. También resulta
irrelevante que el acto
de fiscalización sea
posterior al acto
físico.
Nuevamente entonces, la
actuación de la
Secretaría General se
inscribe dentro del
procedimiento de
restricciones a las
importaciones que, a su
vez, implica restringir
el comercio en los
términos del Artículo
72 del Acuerdo de
Cartagena. Tal es el
espíritu con el que debe
entenderse el artículo 1
de la Resolución 019.
Siendo que el término
importación no se limita
al acto físico que se
inicia con la
introducción de la
mercadería en territorio
aduanero y culmina con el
levante de la misma,
dicho término debe
entenderse conjuntamente
con el término
"medidas", por
lo que en síntesis el
artículo 73 del Acuerdo
a lo que se refiere es a
cualquier acto que impida
o dificulte las
importaciones o que las
haga mas onerosas. Dichos
actos pueden ser
directos, es decir,
pueden afectar el acto
físico o cualquiera de
los actos que componen la
importación en su
sentido legal. Pueden ser
indirectos es decir, que
no obstante estar
dirigidos a un objetivo
distinto, producen el
efecto real o potencial
de restringir o impedir
las importaciones o
hacerlas mas onerosas. El
concepto incluye
asimismo, aquellos actos
que abiertamente
discriminen en contra de
las importaciones
subregionales, así como
los actos encubiertos, es
decir aquellos que no
siendo discriminatorios,
producen tal efecto.
En la
sentencia del Proceso
3-AI-96, el Tribunal de
Justicia del Acuerdo de
Cartagena, refiriéndose
al Programa de
Liberación y al
Principio de Libre
Circulación de
Mercancías, señala que
existe la posibilidad que
una medida que está
"dirigiéndose a
imposibilitar
injustificadamente la
importación más
difícil o más costosa,
pueda reunir las
características de
RESTRICCION AL
COMERCIO..."
(énfasis añadido)
A
título ilustrativo y
respecto del artículo 30
del Tratado de Roma que
inspirara a su correlato
en el Acuerdo de
Cartagena, dice Alfonso
Mattera que
"...Engloba todas
las formas de
intervención del Estado
no contempladas por otras
disposiciones
específicas del Tratado
CEE cuyo objeto o efecto
sea restringir directa o
indirectamente, ACTUAL O
POTENCIALMENTE, los
intercambios
intracomunitarios. Se
trata de una NOCION
COMPLEJA Y DE MUY AMPLIO
ALCANCE" (Mattera,
Alfonso; El Mercado Unico
Europeo: sus reglas, su
funcionamiento. Madrid:
Civitas, 1991, pág. 69)
(énfasis nuestro).
También puede citarse la
Directiva 70/50/CEE, del
22 de diciembre de 1969,
que señala que son
"(...) las
definiciones legales,
reglamentarias y
administrativas, las
prácticas
administrativas, así
como cualquier acto que
emane de una autoridad
pública, LAS
INCITACIONES INCLUSIVE
(...) que obstaculizan
importaciones que, de
otro modo, podrían
realizarse, incluyendo
(las medidas) que hacen
las importaciones más
difíciles u onerosas que
la comercialización de
la producción
nacional" (énfasis
nuestro).
Podemos observar que las
medidas restrictivas en
cuestión, no requieren
ser plasmadas como un
producto final de un
proceso administrativo,
sino que pueden tratarse,
incluso, de incitaciones.
Esta referencia se hace
con el fin de dirigirse,
como señala el Tribunal
de Justicia del Acuerdo
de Cartagena, a la
"cooperación
internacional alrededor
de la liberación del
comercio y se propenda al
desarrollo económico,
equilibrado, armónico y
compartido de los Países
Miembros" (Gaceta
Oficial del Acuerdo de
Cartagena Nº 261, del 29
de Abril de 1997, Proceso
Nº 3-AI-96).
b) La
actuación de la
Secretaría General no se
ha dirigido a impugnar
las facultades de
fiscalización de las
autoridades nacionales
competentes ni impugna
sus facultades de emitir
pliegos de cargo.
La
Secretaría General no
interviene en las
facultades fiscalizadoras
que la ley ha atribuido a
las autoridades
aduaneras, pues el
control fiscal no
constituye, de por si,
una restricción al
comercio, pero sí lo es
la exigencia de
cumplimiento de
requisitos no previstos
por la ley y la
obligatoriedad de
presentar elementos que
la propia ley interna
califica como
facultativos a juicio del
importador (véanse las
indicaciones que figuran
en la parte relativa a
textiles y confecciones
del artículo 1 de la
Resolución 259 del 19 de
enero de 1995 en donde se
aprecia que las mismas
son enunciativas y
ejemplificativas.
Igualmente véase la
Resolución 2954 del 21
de mayo de 1996 y 2473
del 15 de mayo de 1995.
Esta última requiere la
indicación de la alta
tenacidad cuando la
composición del producto
efectivamente necesita
tal señalamiento) y cuyo
efecto sea el de prohibir
o restringir el comercio
o hacerlo más oneroso.
La
Resolución 019 tampoco
califica al acto de
emisión del pliego de
cargos ni a este
documento como una
restricción al comercio,
como erróneamente
sostiene el Gobierno de
Colombia, sino a la
utilización indebida de
requerimientos de
descripciones mínimas y
su correlativa
desproporción en la
sanción.
Sobre
la exigencia del
cumplimiento de
requisitos no previstos
en la ley, así como la
obligatoriedad de
presentar elementos que
la ley considere como
facultativos a juicio del
importador viola el
numeral C-1, del
artículo VIII del GATT,
que dice:
"Las partes
contratantes reconocen
también la necesidad de
reducir al mínimo los
efectos y la complejidad
de las formalidades de
importación y
exportación y de reducir
asimismo y simplificar
los requisitos relativos
a los documentos exigidos
para la importación y la
exportación".
Sobre
lo segundo, el numeral 3
del artículo VIII del
GATT, señala que
"ninguna parte
contratante impondrá
sanciones severas por
infracciones leves de los
reglamentos o
formalidades de aduana
(...) no se impondrán
sanciones pecuniarias
superiores a las
necesarias para servir
simplemente de
advertencia por un error
u omisión en los
documentos presentados a
la aduana que pueda ser
subsanado (...) y que
haya sido cometido sin
intención fraudulenta o
sin que constituya una
negligencia grave".
Si tal obligación se
encuentra vigente entre
los Países Miembros y
con respecto a terceros
por mandato del marco
multilateral, con mayor
razón el mismo criterio
debe aplicarse en el
marco andino donde las
relaciones comerciales
subregionales deben
privilegiarse.
La
sentencia del Tribunal
Andino de Justicia
(Proceso 3-AI-96, Gaceta
Oficial Nº 261, del 29
de Abril de 1997), nos
dice:
"Para que la
restricción adquiera la
categoría de
justificatoria, según la
competencia asignada a la
Junta, es necesario que
el acto interno del País
Miembro esté inspirado
en el principio de
proporcionalidad entre la
medida restrictiva y el
objeto a que ella vaya
dirigida (...). Sólo
así se garantiza QUE NO
HAYA DUDAS DE QUE LA
MEDIDA INTERNA PUEDA
AMENAZAR SUBREPTICIAMENTE
EL PROPOSITO ESENCIAL DE
LA INTEGRACION
CONSISTENTE EN LA LIBRE
CIRCULACION DE
MERCANCIAS" (Enfasis
nuestro)
c) Con
relación a que el pliego
de cargos no puede
considerarse como un acto
unilateral por ser el
resultado de un proceso
legalmente reglado y que
ello desnaturalizaría la
esencia misma del proceso
administrativo
sancionatorio e iría en
desmedro de las
facultades
fiscalizadoras, cabe
indicar que el término
"unilateral"
contenido en el Artículo
73 del Acuerdo no guarda
relación con la fuente,
sea ésta legal o
arbitraria, de la
práctica, sino con el
hecho de que el país
actúe individualmente.
Así pues una medida
unilateral es aquella que
se adopta o aplica en
forma no comunitaria o
sin basamento en norma
comunitaria. En el
presente caso, la medida
fue adoptada por la
autoridad competente
colombiana en uso de sus
facultades discrecionales
y no por mandato
comunitario.
d) Con
relación a la
afirmación de que no se
puede extender los
alcances del Artículo 73
del Acuerdo por analogía
o extensión a los actos
potenciales, nos
remitimos a lo expresado
anteriormente.
e) Con
relación a la
afirmación de que se
genera confusión cuando
se acepta la legalidad de
las Resoluciones 259 y
2473 de 1995 y del
Decreto 1800 de 1994 y se
considera restricción su
aplicación al caso
concreto, es de señalar
nuevamente que la
Resolución 019 no se
refiere a tales normas ni
emite juicio alguno sobre
su conformidad o
disconformidad con el
ordenamiento jurídico
andino ya que lo que
evalúa es la forma de
utilización de las
descripciones mínimas en
este caso concreto y las
consecuencias derivadas
de esta forma de
utilización.
3. Con
relación a la parte dispositiva
de la Resolución 019 se hace
necesario volver a exponer el
fallo del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas en el
caso 8/74 Proceur du Roi c.
Dassonvile (1974), (que como se
ha señalado ha sido también un
referente ilustrativo en las
sentencias de nuestro Tribunal),
que señala que "la
supresión de restricciones
cuantitativas en el comercio
intracomunitario se acompaña,
(....) de una prohibición de
toda medida de efecto
equivalente.
La
Secretaría General no ha
indicado a País Miembro alguno
la forma de adoptar o de aplicar
su normatividad interna ya que la
decisión de como y cuando
aplicarlo corresponde a su pleno
arbitrio. No obstante sí
investiga y determina si tal
adopción o aplicación es
conforme con el ordenamiento
jurídico andino o si, como en el
presente caso, constituye una
restricción. El artículo 73 de
la Decisión 406, al facultar a
la Secretaría General para
determinar si una medida adoptada
por un País Miembro constituye
restricción, le da la
posibilidad de pronunciarse sobre
actos nacionales de un País
Miembro. De esta manera, al
pronunciarse sobre este caso, no
se está señalando la forma en
que los Países Miembros deban
aplicar sus normas sino
requiriéndoles a que estos
cumplan con el ordenamiento
jurídico andino, y para ello es
necesario señalarles, cuales son
tales actos.
Como quiera
que una vez determinada la
existencia de una restricción,
esta per-se constituye un acto
prohibido por el ordenamiento
jurídico andino es que la
Secretaría identifica, por
razones de claridad y precisión
y para facilitar la correcta
aplicación de la Resolución que
emite, la práctica que se
encuentra prohibida. Es en este
sentido que debe entenderse lo
dispuesto en los artículos 2 y 3
de la Resolución 019.
4. Finalmente,
con relación al último
argumento presentado, si bien la
Declaración de Importación es
el documento aduanero por
excelencia que acredita la legal
introducción y permanencia de
una mercancía en el territorio
nacional, no es el único que
puede brindar información a los
efectos de la investigación por
vía de fiscalización de
eventuales infracciones a las
condiciones de importación o
incumplimiento de los requisitos
exigidos a tal efecto. En tal
sentido, deben distinguirse los
requisitos del levante de la
mercadería de los requisitos de
fiscalización e investigación.
RESUELVE:
Artículo 1.- Declarar
infundado el recurso de reconsideración contra
la Resolución 019 de la Secretaría General y
confirmar dicha Resolución en todas sus partes.
Artículo 2.- De
conformidad con lo dispuesto por el artículo 17
de la Decisión 425 (Reglamento General de
Procedimientos Administrativos de la Secretaría
General), comuníquese a los demás países
miembros la adopción de la presente norma.
Dada en la ciudad de Lima,
Perú, a los veintitrés días del mes de enero
de mil novecientos noventa y ocho.
SEBASTIAN ALEGRETT RUIZ
Secretario General