Evaluación de las negociaciones del ALCA en materia de Inversiones: Posibles resultados e implicancias en la conformación del Mercado Común Andino
Documento elaborado para la Secretaría General de la Comunidad Andina por el Consultor Alberto José Mestas. Caracas, Venezuela. Junio 2003
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Resumen Ejecutivo

Introducción

El presente estudio, encomendado al autor por la Secretaría General de la Comunidad Andina (CAN), tiene por objeto evaluar las negociaciones en inversiones que adelantan los Países Miembros de la CAN en el ámbito del Acuerdo de Libre Comercio de las Américas (ALCA), buscando prever el resultado de las mismas y las posibles implicancias que tendría este acuerdo en las conformación del Mercado Común andino.

Para la elaboración del documento, el consultor complementó su conocimiento sobre el tema con la consideración y análisis de bibliografía especializada relevante, documentos fundamentales surgidos o presentados a las negociaciones en marcha, así como a través de su interacción con funcionarios negociadores de los Países Miembros y técnicos de la Secretaría General de la CAN.

El estudio se divide en tres (3) Secciones que refieren, respectivamente, a los resultados esperados de acuerdo a los Términos de Referencia preparados para la elaboración del mismo. De esta forma, la Sección I. Evalúa las negociaciones sobre inversiones en el ALCA y las posiciones de los países bajo estudio en áreas relevantes al mercado andino. La Sección II. Describe los posibles escenarios de resultados de las negociaciones y considera los riesgos, pérdidas y ganancias de dichos escenarios en la perspectiva del mercado común andino. Por último, la Sección III. Aborda los posibles términos de trade off, ante las posibles pérdidas que el proceso de conformación del mercado andino pudiera padecer en virtud de la elaboración del Capítulo de inversiones del ALCA.

En este orden de ideas, se plantean como objetivos específicos del documento responder a las cuestiones sobre: i) el impacto del otorgamiento de derechos de Trato Nacional y Trato de la Nación más favorecida en las etapas de “pre” y “post” inversión; ii) la conveniencia de insistir en la preservación de los espacios de políticas relativos a los requisitos sobre desempeño en materia de industrias y servicios, de acuerdo las disciplinas de la OMC; iii) la conveniencia de establecer normas y procedimientos especiales en materia de solución de controversias en el Capítulo de inversiones del ALCA; y iv) las implicancias de los mecanismos de solución de controversias en materia de inversiones entre los estados miembros de ALCA (estado-estado) y entre un inversionista de un país parte y otro país parte receptor de su inversión (inversionista-estado).

El documento contiene un anexo relativo a la oferta inicial presentada por la CAN en materia de excepciones contenidas en el referido Capítulo.

Al final del estudio se expresan las principales conclusiones a que llegamos en el desarrollo de cada sección y, particularmente, sobre las cuestiones relativas a los objetivos específicos mencionados.

Al considerar la más reciente versión del texto consolidado¹ es evidente que las diversas propuestas presentadas por las delegaciones coinciden en la construcción de un texto normativo de regulación de inversiones intrahemisféricas, sobre la base de concesiones de garantías de acceso, establecimiento y protección a los inversionistas e inversiones cubiertas, en el territorio de cada país miembros de ALCA. No obstante, los países podrían preservar amplios controles en relación a la entrada, establecimiento y previsión de requisitos especiales para el desempeño de las inversiones en relación a sectores de actividad económica sensibles a sus economías.

La formulación combinada de las disciplinas sobre Trato Nacional (TN) y Trato de la Nación más Favorecida (TNMF), prevé el otorgamiento de plenos derechos de entrada y establecimiento de inversiones basado sobre el mejor tratamiento que surja de la aplicación de ambos principios. Dicho supuesto está contenido en el artículo 5 del capítulo, siendo conocido como nivel de trato. El modelo está sujeto solo a “listas negativas” de reservas de sectores de actividad económica en relación a los cuales dichos derechos no son aplicados.

Este enfoque se opone al de “listas positivas” que parte de un enfoque de liberalización selectiva a través de la asunción de compromisos específicos en relación a sectores de inversión y excepciones a los estándares generales de trato². Sin embargo, ambos enfoques dejan lugar al mantenimiento de espacios para la formulación de políticas orientadas al fomento de sectores e inversiones sensibles al desarrollo nacional o para profundizar en modalidades de integración comunitaria. Pensemos, por ejemplo, en la excepción al TNMF en relación a ciertas ventajas, programas o beneficios diseñados, o que lleguen a diseñarse en materia de facilitación y promoción de empresas intracomunitarias y las disciplinas que lleguen a adoptarse en materia de libre establecimiento laboral de ciudadanos comunitarios, en dichas empresas o, sencillamente, en el territorio del mercado común.

La potestad soberana de establecer controles sobre la inversión y los inversionistas no son incompatibles con los derechos de entrada y establecimiento, sino que coexisten con tales derechos, amén de las excepciones y reservas que en relación a los mismos los países pueden establecer y que no desvirtúen el elemento finalista del régimen de tratamiento de capitales extranjeros adoptado.

Las percepciones expresadas por los países miembros coinciden en reconocer el derecho de cada uno de ellos de regular las inversiones extranjeras en sus territorios. Esto no es otra cosa que el reconocimiento tradicional que el Derecho Internacional hace de los derechos absolutos de cada Estado sobre dicha materia. Sin embargo, se aprecia en ALCA una tendencia a establecer un régimen de apertura y liberalización en el tratamiento de la IED.

El alcance de la formulación combinada del TN y TNMF puede extenderse a las etapas de “pre” y/ o “post” establecimiento de la IED; lo que ha sido objeto de un arduo debate en el foro de negociaciones en virtud de sus efectos sobre la preservación de espacios de políticas de desarrollo productivo, sobre todo en relación a países miembros en vías de desarrollo.

La extensión del modelo de formulación combinada del TN y TNMF a la etapa de pre-establecimiento -o de pre-inversión -, junto a la elaboración de “listas negativas” para propósitos de una mayor apertura en el acceso de la IED a los mercados de los países miembros, supone el relajamiento de las potestades de control de las autoridades administrativas de los países receptores sobre el ingreso de la IED a su territorio. Este sistema se traduce en la no discriminación en el trato conferido a potenciales inversionistas foráneos antes de establecer o efectuar una inversión, lo que en la práctica - y en esencia - se orienta a eliminar la posibilidad de formular políticas para el exclusivo fomento de la industrialización nacional o comunitario, o para acometer objetivos específicos de desarrollo.

Cabe reiterar que el otorgamiento del TN antes del establecimiento del inversionista en el país receptor, es decir, a inversionistas potenciales, significa que cualquier impedimento o condición impuesta a su establecimiento es, per se, violatoria del TN. Ello pudiera implicar, asimismo, la imposibilidad del estado receptor de hacer uso de algunos instrumentos de política para promover la transferencia de tecnología sobre bases comerciales hacia actores nacionales, como sería, por ejemplo, la promoción de joint ventures entre el inversionista foráneo y empresas nacionales a través de la concesión de una ventaja.

El modelo de la formulación combinada del TN y TNMF desde la etapa de pre-establecimiento, se originó en la práctica evidenciada por los Estados Unidos de América (EEUU) en la negociación de sus Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones (TBPPI), circunstancia reiterada por ese país en sus propuestas relativas a los aspectos sobre entrada y establecimiento de inversiones, así como en materia de requisitos de desempeño, en el Capítulo de inversiones del ALCA. Este modelo es apoyado por las delegaciones de Chile, Panamá, El Salvador, Nicaragua, Guatemala, Honduras y Costa Rica.

El modelo no es ajeno al conocimiento y práctica de los países andinos, en tanto dos de sus miembros han suscrito y puesto en vigencia tratados de este tipo con dicho país y el resto negocia o ha expresado su interés en hacerlo.

Como cabe inferir con base en lo comentado, frente al modelo de formulación combinada de TN y TNMF extendidos desde la etapa de pre-inversión, se ha formulado el modelo de extensión de dichos derechos desde la etapa de post-establecimiento. En este caso, los países buscan asegurarse que la decisión original de admitir un inversionista no se traduzca en una concesión inoperante en términos comerciales, sujetando al inversionista a prácticas discriminatorias que perjudiquen sus intereses empresariales³. No obstante, el otorgamiento de los derechos de TN y TNMF a partir de la etapa de post-establecimiento, también se analiza desde la perspectiva de la preservación de espacios de políticas para acometer objetivos específicos de desarrollo, evitando igualar las condiciones de acceso de inversionistas potenciales al mercado del país receptor, en relación a los inversionistas nacionales.

En el ámbito de la CAN, la Decisión 291 consagra la potestad de control de la admisión de inversiones, al prever, en relación a la IED o de inversionistas subregionales, el cumplimiento de las condiciones establecidas en dicha Decisión y en las respectivas legislaciones nacionales de los países miembros; procediendo de igual manera el registro de dichas inversiones ante los organismos nacionales competentes de cada país⁴. La Decisión establece como principio el otorgamiento de los derechos de TN, dejando a salvo lo dispuesto en las legislaciones de cada país miembro⁵.

No obstante su orientación de corte liberal, los modelos comentados aceptan la posibilidad que los países tienen de establecer excepciones y reservas a las disciplinas sobre entrada y establecimiento. En realidad, ningún tratado sobre inversiones existente ofrece derechos incondicionales y absolutos de entrada y establecimiento. Estas excepciones y reservas pueden variar en un amplio rango sobre bases de seguridad nacional, salud pública y políticas públicas relativas y para industrias o actividades específicas. De la misma forma, reservas temporales para la protección de la balanza de pagos han sido aceptadas este tipo de acuerdos⁶.

Otro aspecto vinculado a la regulación de la entrada y establecimiento de inversiones lo constituyen los llamados Requisitos de Desempeño (RDD). Estos expresan el término genérico para designar las normas de fuente doméstica que prescriban condiciones o requerimientos a ser cumplidos por los inversionistas para establecer u operar su inversión, bien sean de carácter obligatorio o como condición para el disfrute de un determinado beneficio o incentivo. Se plantea la conveniencia, o no, de limitar el alcance de la normativa sobre RDD del Capítulo de Inversiones del ALCA a la cobertura prevista en el Tratado sobre la OMC.

En nuestra opinión, deben preservarse los compromisos en materia de RDD asumidos en la OMC, al menos en su componente relativo a aquellos vinculados al disfrute de un beneficio. Ello evitará coartar los espacios e instrumentos de política con que aún cuentan los países para acometer sus objetivos específicos de desarrollo, al tiempo de poder responder a demandas empresariales.

Otra materia objeto de regulación en el ALCA con probables impactos sobre el logro del mercado común, la constituye el grupo de propuestas sobre personal clave extranjero- también referido como personal de alta gerencia y de conocimiento especializado- que los inversionistas requieran emplear para el normal desarrollo de su inversión. Esta materia no sólo se analiza en el marco de la contratación de dicho personal y las potestades soberanas, sino también en lo relativo a la preservación del control del inversionista sobre su inversión.

En el marco de la CAN, la Decisión 292 sobre el régimen uniforme de tratamiento de las empresas multinacionales andinas establece una mandato dirigido a los países miembros de facilitar la contratación de personal subregional por dichas empresas, para que laboren en el país miembro de su domicilio principal o en los países miembros de sus sucursales. A los efectos de la aplicación de las disposiciones sobre cupos de trabajadores extranjeros, el personal subregional será considerado como nacional.

Los mandatos de la Decisión 292 se orientan a regular el empleo de personal de origen subregional como un factor integrador, en el marco de las políticas sobre tratamiento de las empresas multinacionales andinas. Esto puede ser entendido como una relación de complementariedad entre dichas políticas y las relativas a la integración social, elementos claves conformantes de un mercado común. No obstante, la atribución de competencias soberanas de los países miembros al órgano supranacional preserva para las legislaciones domésticas lo relativo a los ordenamientos laborales internos; es sólo en el ámbito de las disposiciones nacionales sobre cupos de trabajadores extranjeros - de acuerdo a lo comentado - en que se ha producido una expresión de derecho comunitario derivado. No refiere la Decisión 292 a personal directivo ni personal clave, sino a personal calificado de origen subregional.

El artículo 8 del texto consolidado del Capítulo de inversiones, contiene el conjunto de propuestas de las delegaciones negociadoras en materia de disciplinas sobre el personal extranjero requerido para el desempeño de determinadas funciones. En este ámbito, también se presenta una diversidad de criterios entre las delegaciones sobre cuál es el alcance de las disciplinas en términos del personal objeto de regulación y de la sujeción a la normativa doméstica. Sin embargo, las propuestas referidas se orientan a preservar las facultades de control soberanas sobre el ingreso de personal extranjero, al tiempo de reconocer la demanda empresarial de poder emplear, si así es requerido por el negocio, personal necesario extranjero para la preservación del control directivo, gerencial u operativo de su inversión y, de igual manera, aquél necesario para el normal desarrollo de la inversión, dado el conocimiento especializado o técnico que detenta. Este fue el criterio acogido por Colombia, México y Venezuela en el marco del Acuerdo del G-3.

El sistema de solución de controversias es un elemento central del ALCA, en tanto se orienta a establecer criterios uniformes que permitan la debida aplicación, funcionamiento y coordinación del entramado normativo del sistema comercial a instituir. Es, a su vez, un factor fundamental de la seguridad jurídica que debe caracterizar al clima de negocios en el ámbito hemisférico, amén de actuar como guía de la implementación de las disciplinas negociadas, en el territorio de los países miembros.

De acuerdo a la última versión del tratado del ALCA, las delegaciones de los países negociadores han propuesto el establecimiento de un proceso unificado para la solución de todas las controversias que surjan entre las partes relativas a la interpretación o aplicación del acuerdo.

Los supuestos de legitimación de las partes para poner en movimiento el sistema de solución de controversias, recaen en supuestos similares en relación a aquéllos reconocidos en el artículo XXII del GATT de 1994, desarrollados por el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias de la OMC. Estos son:

• interpretación o aplicación del acuerdo del ALCA

• incompatibilidad de un medida con las obligaciones del acuerdo del ALCA

• cuando no existiendo incompatibilidad, la medida pudiera causar anulación o menoscabo de los beneficios que razonablemente pudo haber esperado recibir de su aplicación⁷

Puede decirse que el procedimiento de solución de controversias propuesto en el marco de las negociaciones de ALCA, también reitera los criterios del sistema GATT-OMC de no concebir el procedimiento como contenciones típicas de jurisdicción ordinaria. Es por ésto que se prevén instancias de consulta, junto a procedimientos alternativos de solución de diferencias como la mediación, conciliación y buenos oficios que pueden operar en cualquier estado del procedimiento, antes de recurrir al establecimiento de un grupo neutral quien examinará el asunto sometido a su consideración y emitirá las conclusiones, determinaciones y recomendaciones a que hubiere lugar.

Ahora bien, se plantea la conveniencia del establecimiento de procedimientos especiales sobre solución de controversias en el capítulo de inversiones del ALCA, a semejanza de los previstos en los TBPPI de indudable proliferación en el ámbito hemisférico, o recurrir al procedimiento unificado de solución de controversias del ALCA.

El artículo 14 del proyecto de Capítulo sobre inversiones del ALCA prevé que las controversias estado-estado, en materia de la aplicación del capítulo de inversiones de este acuerdo, serán solucionadas por vías diplomática en la medida de lo posible. Si no fuese posible solucionar la controversia de esa forma dentro de un plazo razonable, será sometida al mecanismo horizontal de solución de controversias a ser establecido en el ámbito del ALCA.

De igual manera, el mencionado artículo establece normas y procedimientos especiales para la solución de controversias inversionista-estado. Es decir, se reproduce aquí la relación generalidad-especialidad que debe decantarse, en nuestra opinión, en favor de la especialidad característica de las instituciones sobre tratamiento de inversiones foráneas en el Capítulo que venimos comentando.

Fundamentamos nuestro criterio en los siguientes razonamientos:

• Como ha sido la práctica constante en los TBPPI y en acuerdos de comercio recientes como el G-3 y la estructura de textos fundacionales del Mercosur - en particular el Protocolo de Colonia o Intrazonas, se busca evitar la elevación de una disputa sobre inversiones al rango de un problema interestatal. Es por esta razón, en términos precisos, que se ha previsto el mecanismo de solución de controversias estado-inversionista.
  Lo mencionado es de particular importancia. Notemos que, aún en el mecanismo de solución de controversias administrado por la OMC, se evidencia la generación de enormes costos políticos y económicos en virtud de los años que toma la declaración del derecho en una disputa entre estados partes y la debilidad de las disciplinas relativas a acceso individual a los tribunales nacionales.

• El mecanismo especial, debe ser una expresión de consistencia con el procedimiento general y los objetivos finalistas del ALCA, al tiempo de responder a las legítimas aspiraciones de los inversionistas de acceder a sistemas de declaración de derechos dotados de la mayor celeridad posible.

• La interacción constante del inversionista, durante las diversas etapas, fases o actos de disposición de una inversión, con autoridades administrativas del país receptor, puede generar una amplia gama de controversias de diversa naturaleza jurídica, incluso en relación a materias de orden público. Por ejemplo, esta vinculación puede darse en el marco de contratos administrativos o contratos de la administración, en cuyo caso, proceden diversas modalidades de solución de controversias; pudiendo estar incluidas en el respectivo contrato, como la sujeción a la jurisdicción contenciosa administrativa, o aun procedimiento específico arbitral.

Junto a la negociación de las disciplinas a las que hemos venido refiriendo, la elaboración del Capítulo de inversiones del ALCA contempla la presentación de ofertas en materia de acceso de inversiones al territorio de los países partes.

Durante la Vigésima reunión del Grupo de Negociación sobre Inversiones (GNIN) los países presentaron sus ofertas iniciales en materia de acceso a mercados, iniciándose Durante la Vigésimo Primera reunión el inicio el proceso de revisión de las dichas ofertas. Las ofertas evidencian la asunción del enfoque de “listas negativas” en relación a sectores de actividad económica y materias que quedan exceptuados de la aplicación de los derechos de entrada y establecimiento.

La ofertas iniciales de EEUU, Canadá y México reflejan, en su conjunto, la considerable amplitud de los sectores y materias objeto de reserva. De igual forma, se observan amplios márgenes de discreción en el tratamiento de la IED. Por ejemplo, en lo que atañe a las disposiciones sobre inversiones objeto de revisión conforme a la Ley de Inversiones de Canadá; o en el caso de México, donde cabe subrayar el conjunto de actividades reservadas al Estado Mexicano, en las cuales este país no sólo se reserva el derecho exclusivo de desempeñar, sino también a no conceder derechos de establecimiento de inversiones de acuerdo a la legislación nacional.

De igual forma, debe observarse que en las reservas de TNMF relativas a los derechos conferidos a personas de otros países, sólo se contemplan aquellos conferidos en virtud de Acuerdos internacionales multilaterales o bilaterales en vigencia o suscritos antes de la entrada en vigencia del ALCA y aquéllos sobre cooperación para el desarrollo. En nuestro opinión, ésto también es una referencia tácita a la no inclusión de las ventajas contenidas en los acuerdos subregionales, que se adiciona a los términos de la propuesta sobre coexistencia del ALCA con dichos acuerdos.

En el caso de Chile, se evidencia claramente un mayor grado de apertura y menores niveles de arbitrariedad en la administración de las normas sobre tratamiento de la IED. Su oferta de negociación puede ser apreciada como una expresión de compromiso de liberalización opuesto a los modelos de gradualidad y selectividad, adoptado sobre la base de la identificación de sectores específicos objetos de políticas económicas y una debida ponderación de las necesidades de atracción de IED.

Un aspecto de suma importancia lo constituye la presentación de la lista de medidas futuras inconformes en relación a sectores específicos de servicios. Ello denota el interés de este país en preservar, a futuro, espacios e instrumentos de política nacional relacionados al desarrollo de dichos sectores. Esta reserva, y el objetivo finalista que le da razón de ser, puede servir de modelo a la CAN para asegurar la viabilidad de las previsiones relativas al desarrollo de los programas de industrialización e integración industrial previstos o que lleguen a preverse en el marco de políticas subregionales.

Con base en las propuestas de disciplinas conformantes del texto consolidado, así como las ofertas de negociación presentadas por las delegaciones negociadoras de ALCA, a las que hemos aludido, pueden inferirse posibles escenarios con diversos efectos sobre la conformación y funcionamiento del mercado común andino.

El primer escenario que puede inferirse es, precisamente, el de lista negativa y otorgamiento de derechos de pre - establecimiento. En éste y como principio general, todo tipo de presencia puede ser admitida; sin embargo se admiten excepciones y reservas obre bases de seguridad nacional, salud, seguridad públicas y otras materias y sectores objeto de políticas públicas. De igual forma, el país receptor acepta limitar su poder soberano para regular la entrada de inversionistas extranjeros en su territorio, ampliándose su responsabilidad internacional en virtud de su actuación inconsistente con obligaciones debidas incluso en fase de pre -inversión.

El escenario puede suponer ciertos riesgos al mercado común, en el sentido de poder afectar los planes de desarrollo de sectores sectores específicos, en ausencia de acciones comunitarias planificadas. Las pequeñas y medianas empresas, e industrias infantes subregionales, pueden verse sometidas a un caudal sobrevenido de competencia por parte de industrias del hemisferio; de allí que las reservas que se establezcan son de particular importancia. Naturalmente, las medidas y disciplinas que conforman este modelo, no deben ser utilizadas para proteger monopolios domésticos ineficientes, contra una competencia que parte de bases de una mayor eficiencia en la utilización de los recursos y en el mejoramiento del bienestar de los consumidores.

Por otro lado, aumenta las oportunidades de crowding out⁸ que pueden darse en perjuicio de inversionistas subregionales. Por ejemplo, en casos de iliquidez, producidos como consecuencia de restricciones monetarias, la banca comercial suele reducir las operaciones de crédito, lo que afecta en mayor grado a la inversión nacional en los países andinos que por lo general no puede ofrecer las mismas garantías que la extranjera.

Un segundo escenario lo constituye el de lista negativa y post - establecimiento. En éste, el TN y el TNMF son exigibles una vez el inversionista ha cumplido los procedimientos relativos a su admisión en el territorio del país receptor de la inversión. No se produce una limitación a la potestad soberana del estado receptor para regular la entrada de inversionistas extranjeros en su territorio; pero la lista de oferta bajo un enfoque negativo imprime un sello liberalizador opuesto a la liberalización gradual, aunque es inherente al mantenimiento de las potestades de control sobre la IED. En este escenario, la responsabilidad internacional del estado receptor se ve comprometida en las etapas posteriores al establecimiento de la inversión.

No obstante el mantenimiento de los controles a la entrada y establecimiento de IED, el escenario asegura a los inversionistas que la decisión original sobre la admisión de su inversión, no sea otorgada sobre bases de ineficiencia comercial, sujetando al inversionista a prácticas discriminatorias perjudiciales a los intereses de sus negocios. Sin embargo, puede generar deformaciones de mercado, en ausencia de una correcta asignación de recursos sobre bases de eficiencia económica.

El primer escenario lo constituye el mantenimiento de los compromisos asumidos por los países en el marco del Acuerdo sobre las MICs de la OMC y sus futuros desarrollos.

Las MICs no son consideradas, per se, como factores de restricción de la IED, pero sí generan distorsiones a los flujos comerciales; su ámbito de aplicación está limitado a las medidas inconsistentes con las obligaciones de trato nacional y prohibición general de restricciones cuantitativas, previstas en el GATT de 1994, bien sean formuladas como requisitos obligatorios o como condiciones para el disfrute de un beneficio o incentivo. En otras palabras, no prevé disciplinas en materia de prescripciones relativas al resto de los espacios de políticas sobre regulación de la IED, que directamente afecten la admisión, establecimiento y operación de inversiones.

La prohibición de este tipo de medidas opera sólo para el comercio de bienes; es decir, se excluye el comercio de servicios. Sin embargo, cabe esperar la elaboración de disciplinas en materia de prestación de servicios bajo la modalidad de presencia comercial.

El escenario representa una expresión de consistencia en relación a los compromisos asumidos en el marco del sistema multilateral de comercio, a pesar que, en dicho ámbito, las disciplinas sobre subsidios contenidas en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC restringen la utilización de las subvenciones como instrumentos legítimos para acometer objetivos específicos de política económica.

Un segundo escenario, que podríamos catalogar como “OMC-Plus”, estaría focalizado en cualquier restricción a la IED y a los flujos comerciales de bienes y servicios.

Su ámbito de aplicación está referido a cualquier medida que establezca el cumplimiento de requisitos obligatorios o exigibles para el disfrute de un beneficio o incentivo, formulada a partir de la etapa de pre - establecimiento de las inversiones. Sin embargo, cabría adoptar ciertas excepciones o reservas en el marco de las ofertas de negociación sobre acceso y de acuerdo al enfoque de lista negativa.

Más allá del debate sobre la justificación de la adopción de políticas que restrinjan la IED, sobre la base de la existencia de distorsiones de política o fallas en el mercado, es evidente que el escenario mejora el clima de inversión subregional y sobre IED proveniente de terceros estados. Con ésto, el modelo responde a exigencias o demandas empresariales deseosos de llevar a cabo inversiones. No obstante, el escenario coartaría la posibilidad de utilizar instrumentos de política para orientar la IED hacia objetivos específicos de desarrollo productivo. Por ejemplo, la formación de alianzas con inversionistas subregionales; promoción de joint ventures de sus proveedores internacionales con proveedores subregionales; y transferencia tecnológica sobre bases comerciales razonables a actores subregionales de la cadena de proveedores.

1. Es evidente que las diversas propuestas presentadas por las delegaciones en materia de disciplinas sobre inversiones en el ALCA, coinciden en la construcción de un texto normativo de regulación de inversiones intrahemisféricas, sobre la base de concesiones de garantías de acceso, establecimiento y protección a los inversionistas e inversiones cubiertas, en el territorio de cada país miembros de ALCA. No obstante, los países podrían preservar amplios controles en relación a la entrada, establecimiento y previsión de requisitos especiales para el desempeño de las inversiones en relación a sectores de actividad económica sensibles a sus economías.

2. Las disciplinas del Capítulo objeto de estudio en materia de entrada y establecimiento de inversiones, a pesar del enfoque de liberalización “total” o ”automática” que imprime el modelo sujeto a “listas negativas”, deja espacio a los países receptores de inversión para mantener cierto control sobre el inversionista o las inversiones, con base en las regulaciones domésticas. Dichos controles no son incompatibles con los derechos de entrada y establecimiento, sino que coexisten con tales derechos.

3. El modelo de formulación combinada de TN y TNMF, sugerido por EE.UU. y respaldado por varios países centroamericanos y Chile, no es ajeno al conocimiento y práctica de los países andinos, en tanto dos de sus miembros han suscrito y puesto en vigencia tratados de este tipo con dicho país y el resto negocia o ha expresado su interés en hacerlo.

4. El otorgamiento del TN y TNMF antes del establecimiento del inversionista en el país receptor, es decir, a inversionistas potenciales, implica la imposibilidad del estado receptor de hacer uso de algunos instrumentos de política para promover, por ejemplo, la transferencia de tecnología sobre bases comerciales hacia actores nacionales. A manera de ejemplo, se pierde la opción de utilizar RDD vinculados al disfrute de un beneficios para fomentar, y premiar, la complementación entre actores subregionales y foráneos.

5. En nuestra opinión, deben preservarse los compromisos en materia de RDD asumidos en la OMC o, al menos, introducir un enfoque “híbrido” que permita mantener la posibilidad de utilizar los RDD vinculados al disfrute de un beneficio. Ello evitará coartar opciones para utilizar instrumentos de política válidos para acometer objetivos específicos de desarrollo, al tiempo de abrir un abanico de opciones para los inversionistas.

6. Sugerimos mantener en el ámbito del Capítulo de inversiones los procedimientos y normas especiales para la solución de controversias inversionista-estado. Razones de economía procesal, especialización y de conveniencia de no elevar este tipo de disputas al rango de diferencias entre estados fundamentan también nuestro criterio.

En este ámbito, también es importante observar la ampliación de la responsabilidad internacional que supone el modelo de TN y TNMF a partir de la etapa de pre establecimiento de la inversión.

7. En presencia de ofertas de negociación sobre acceso de inversiones que evidencian altos niveles de discrecionalidad y la preservación de amplios espacios objeto de reservas para su desarrollo por parte los estados proponentes - y sus nacionales- los países andinos tienen la clara