PROYECTO DE COOPERACION UNION EUROPEA – COMUNIDAD ANDINA
EN MATERIA DE ASISTENCIA TECNICA RELATIVA AL COMERCIO
ALA / 2003/ 5759

CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA ANDINA FORTALECIMIENTO
DEL SISTEMA ANDINO DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS

PRIMER INFORME DE AVANCE RESUMEN EJECUTIVO
PRESENTADO POR:RICARDO SCHEMBRI, ANTONIO SILVA JORGE LUIS SUAREZ


RESUMEN EJECUTIVO

En materia de prevención de incumplimientos un primer gran bloque de análisis es el relacionado con la difusión del derecho comunitario andino y de la Comunidad Andina misma. Se trata de que lo comunitario o supranacional se acerque al ciudadano, al agente económico, al operador jurídico, a través de diversas estrategias. Esta cercanía comunitaria conlleva el prestigio supranacional; la capacitación, las publicaciones sencillas, la mayor difusión de la Gaceta Andina, la visibilidad de la CAN y de sus órganos, se identifican dentro de estas estrategias.

También en materia de prevención se presentan varias alternativas para que en el proceso normativo andino se dé una mayor participación, lo cual lo robustece preventivamente ante errores legislativos y simultáneamente lo legitima democráticamente: la participación del Parlamento Andino, la participación ciudadana, la participación de los Ministros sectoriales en la Comisión Ampliada, son todas medidas que apuntan hacia esa dirección.

También dentro del proceso normativo, se busca a nivel preventivo del incumplimiento, el que se efectúe la evaluación previa del impacto del proyecto de normas supranacionales y el que se haga adecuado uso de todas las fuentes del derecho comunitario que los Tratados con una gran riqueza conceptual ponen a disposición del legislador andino, todo en el marco de la interacción de las competencias nacionales y supranacionales en el seno de la CAN.

Se considera además que un pilar básico de la prevención de losincumplimientos es el alto poder disuasivo que se generaría ante la certeza de que la responsabilidad patrimonial de los Estados incumplidos se concrete ante los jueces nacionales, los que deben ser pieza fundamental del Sistema de solución de controversias de la CAN. Un último elemento preventivo puede construirse en torno al informe anual que sobre los incumplimientos debe presentar la Secretaría General ante el Consejo, la Comisión y el Parlamento.

Por lo que hace relación a la fase prejudicial se tiene una clara afinidad con la visión del Tribunal y de la Secretaría General en el sentido de que la fase prejudicial no es administrativa, en ella no se generan actos administrativos y en consecuencia no hay lugar al recurso de reconsideración ni a la acción de nulidad. Ahora bien, partiendo de la interacción entre las fuentes del derecho, se considera que lo que hoy tiene claridad jurisprudencial, mañana puede no tenerla y por ello se recomienda que la fase prejudicial se saque de la Decisión 425, que ésta siga rigiendo todas las actuaciones administrativas de la Secretaría General y que se regule la fase prejudicial en Decisión especial y separada.

Partiendo de esa concepción, se incorporan elementos propios de esa naturaleza, como la posibilidad de realizar consultas previas, celebrar reuniones informales, buscar mecanismos de conciliación, realizar audiencias de facilitación y pactar planes de acción para el cumplimiento. También se distingue el procedimiento según sea por iniciación de oficio o por reclamo: en la actuación oficiosa hay Nota de observaciones, en la de reclamo no; ante el reclamo de particular puede haber desistimiento expreso; en la actuación oficiosa puede o no haber dictamen mientras que ante un reclamo de País o de particular debe haber dictamen, sea de cumplimiento o sea de incumplimiento.

En fase prejudicial se desarrollan también elementos de control sobre la Secretaría General, cuales son un control intraorgánico (dentro de la misma SGCAN) con la participación de los Directores Generales en esta fase, refrendando las Resoluciones con su firma, mas un control interorgánico (entre los distintos órganos) con el deber de la Secretaría General de presentar un Informe anual al Consejo, la Comisión y el Parlamento sobre los incumplimientos y el ejercicio del poder discrecional de la SGCAN en fase prejudicial, adicionado todo con el deber de motivar adecuadamente los dictámenes que en cualquier sentido sean emitidos por la SGCAN y con el cambio por la transparencia que se da al eliminar la reserva que hoy día tiene la fase prejudicial.

En lo que atañe al tema de sentencias de incumplimiento y sanciones de desacato se visualiza y aconseja que las sentencias de incumplimiento, a más de declarar éste, conlleven la certeza jurídica sobre la inmediata inaplicación de la norma nacional que genera el incumplimiento (cuando éste sea el caso, pues evidentemente si el incumplimiento proviene de una omisión o de un hecho, ello no sería lo pertinente), lo que se fundamenta en las características del derecho comunitario de primacía, efecto directo y aplicación inmediata, a más de que si el Tribunal puede decretar la suspensión provisional de la medida presuntamente infractora, lo cual ya efectivamente ha ordenado en algunos casos, con mayor razón la sentencia en la que se declara el consentimiento debe implicar la inaplicación de la medida infractora; también se estima conveniente que en la sentencia que declara el incumplimiento, el Tribunal advierta sobre el derecho de los particulares afectados de pretender la responsabilidad patrimonial del Estado infractor, lo cual debería hacerse expresamente en la parte resolutiva de la sentencia.

Ante el desacato de sus sentencias el Tribunal podría imponer las restricciones a las ventajas andinas, preferiblemente con la tendencia del comercio mundial (OMC y tratados de libre comercio) de aplicar esas restricciones preferentemente en el sector que se benefició con el incumplimiento, tendencia ésta que ha llegado a la CAN, con las recomendaciones de la SGCAN en tal sentido y el consecuente pronunciamiento jurisprudencial del Tribunal.

Podría también aplicar medidas progresivas, las que en vez de retrotraer la integración, sancionan al Estado infractor pero imponiendo a éste el deber de adoptar medidas con las que se avance en la integración, so pena además de la responsabilidad patrimonial que le cabría al Estado infractor ya no sólo por el hecho del incumplimiento sino también por la inaplicación de la sanción de profundización o avance integrador ante el desacato.

Y en el evento del desacato se abre también definitivamente paso la propuesta del Tribunal de imponer multas al Estado remiso, inspirada en la facultad del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, aunque las multas son redimensionadas de acuerdo con la realidad financiera de los aportes que anualmente hace cada País miembro a la CAN.