PROYECTO DE COOPERACION UNION EUROPEA – COMUNIDAD ANDINA
EN MATERIA DE ASISTENCIA TECNICA RELATIVA AL COMERCIO

ALA / 2003/ 5759

CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA ANDINA
FORTALECIMIENTO DEL  SISTEMA ANDINO DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS

RESUMEN EJECUTIVO DEL INFORME FINAL

PRESENTADO POR:
RICARDO SCHEMBRI, ANTONIO SILVA y JORGE LUIS SUAREZ


1. En materia de prevención de incumplimientos, un primer gran bloque de análisis es el relacionado con la difusión del Derecho Comunitario andino y de la Comunidad Andina misma. Se trata de que lo supranacional se acerque al ciudadano, al agente económico, al operador jurídico, a través de diversas estrategias. Esta cercanía comunitaria conllevará el prestigio de lo supranacional; la capacitación, las publicaciones sencillas, la mayor difusión de la Gaceta Andina, la visibilidad de la CAN y de sus órganos, se identifican dentro de estas estrategias.

También en materia de prevención se presentan varias alternativas para que en el proceso normativo andino se dé una mayor participación del ciudadano y la sociedad civil, lo cual lo robustecerá preventivamente ante errores legislativos y simultáneamente legitimará democráticamente a la Comunidad Andina: la participación del Parlamento Andino, el ciudadano, los ministros de los sectores involucrados en la Comisión Ampliada, son todas medidas que apuntan hacia esa dirección. También dentro del proceso normativo, se busca como forma preventiva del incumplimiento que se efectúe la evaluación previa del impacto de los proyectos de normas supranacionales y que se haga adecuado uso de todas las fuentes del Derecho Comunitario, que los tratados andinos, con una gran riqueza conceptual, ponen a disposición del legislador comunitario, todo en el marco de la interacción de las competencias nacionales y supranacionales en el seno de la CAN.

Se considera además que un pilar básico de la prevención de los incumplimientos es el alto poder disuasivo que se generaría ante la certeza de que la responsabilidad patrimonial de los Estados incumplidores frente a los ciudadanos se concrete ante los jueces nacionales, los que deben ser pieza fundamental del sistema de solución de controversias de la CAN.

Un último elemento preventivo puede construirse en torno al informe anual que sobre los incumplimientos debe presentar la Secretaría General ante el Consejo, la Comisión y el Parlamento.

2. Por lo que hace en relación a la fase prejudicial de incumplimiento, se plantea un cambio en el paradigma que rige esta fase en la actualidad para considerarla, más que un procedimiento administrativo cuasijurisdiccional, en un mecanismo de solución del incumplimiento, evitando que el caso lo conozca el Tribunal de Justicia. Bajo este planteamiento, se busca que en el dictamen de (in)cumplimiento no sea un acto administrativo sino la opinión de la Secretaría General sobre la situación planteada, una vez que se hayan agotado todas las formas posibles de solución de la controversia a través de la conciliación, la mediación y la facilitación. En consecuencia, se plantea que no haya lugar al recurso de reconsideración ni a la acción de nulidad del dictamen sino que, en el peor de los casos, la situación sea conocida por el Tribunal de Justicia a través de la acción de incumplimiento.

Ahora bien, partiendo de la interacción entre las fuentes del derecho y la consideración de que lo que hoy tiene claridad jurisprudencial, mañana puede no tenerla, se recomienda que la fase prejudicial no se regule en la Decisión 425 sino que ésta siga rigiendo únicamente las actuaciones administrativas tradicionales de la Secretaría General, como órgano ejecutivo que es de la Comunidad Andina, y que la fase prejudicial, por tener características y naturaleza distintas a los procedimientos administrativos típicos y no da lugar a un acto administrativo, se regule en una Decisión aparte.

Partiendo de esta nueva concepción de la fase prejudicial como mecanismo de solución del incumplimiento y no de simple declaratoria del mismo, se incorporan elementos propios de esta naturaleza como la posibilidad de realizar consultas previas, celebrar reuniones informales, aplicar mecanismos de conciliación, realizar reuniones de facilitación y pactar planes de acción para el cumplimiento, siempre tomando en cuenta el interés comunitario y el Derecho Andino.

También se distingue la fase prejudicial según sea iniciada de oficio o por reclamo y sus diferencias: la Secretaría General tiene mayor discrecionalidad en la decisión de la apertura de la fase cuando actúa de oficio; en la actuación oficiosa debe haber Nota de Observaciones, con la posibilidad de hacer investigaciones preliminares, y en la de reclamo no se plantea esto; ante el reclamo puede haber desistimiento expreso del particular o del Estado Miembro; para intentar un reclamo, el particular debe demostrar una afectación personal y directa del incumplimiento, en cambio que para hacer una denuncia el particular no tiene que tener un interés calificado.

Se plantean mecanismos de control adicionales a los existentes en la Secretaría General en virtud de la discrecionalidad que se le otorga en la fase prejudicial de oficio, los cuales pueden ser de tipo intraorgánico, como son una mayor participación de los Directores Generales en las decisiones que se produzcan en la misma; la creación de la figura del refrendo por parte de éstos en las decisiones del Secretario General; la conversión de la Secretaría General en un órgano colegiado; y la creación del Consejo de Dirección a la usanza de los Consejos de Ministros en los sistemas nacionales.

También se plantean mecanismos de control externo como el deber de la Secretaría General de presentar un Informe anual al Consejo Presidencial, a la Comisión, al Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y al Parlamento Andino, sobre los incumplimientos y el ejercicio del poder discrecional por la Secretaría General en las fases prejudiciales que abra o deje de abrir, adicionado todo con el deber de motivar adecuadamente las decisiones u opiniones que en cualquier sentido sean emitidas por aquélla. Igualmente, buscando la transparencia en las actuaciones de la Secretaría General, se plantea eliminar la reserva que hoy día tiene la fase prejudicial.

3. En lo que atañe al tema de los mecanismos para lograr el cumplimiento de los fallos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se aconseja que las sentencias de incumplimiento, además de declarar éste, establezcan la certeza jurídica sobre la inmediata inaplicación de la norma o del acto nacional que genere el mismo cuando este sea el caso, pues evidentemente que si el incumplimiento proviene de una omisión o de un hecho, esto no sería lo pertinente, lo cual se fundamenta en los principios rectores del Derecho Comunitario de primacía, efecto directo y aplicación inmediata, a más de que si el Tribunal puede decretar la suspensión provisional de la medida presuntamente infractora, como lo permite el tratado judicial andino y que efectivamente ya ha ordenado en algunos casos, con mayor razón la sentencia en la que se declara el incumplimiento debe significar coetáneamente la inaplicación de la medida infractora como efecto mínimo de la misma. También se estima conveniente que en la sentencia que declara el incumplimiento, el Tribunal advierta sobre el derecho de los particulares afectados por un incumplimiento comunitario de pretender la responsabilidad patrimonial del Estado infractor ante los jueces nacionales competentes, lo cual debería hacerse expresamente en la parte resolutiva de la sentencia.

Ante el desacato de sus sentencias, se plantea que el Tribunal pueda imponer restricciones de las ventajas andinas, preferiblemente bajo la tendencia que se da en el comercio mundial (OMC y tratados de libre comercio) de aplicar esas restricciones preferentemente en el sector que se benefició con el incumplimiento, tendencia ésta que ha llegado a la CAN con las recomendaciones de la Secretaría General en tal sentido y el consecuente pronunciamiento jurisprudencial del Tribunal.

Podría también aplicar el Tribunal de Justicia medidas progresivas, las que en vez de retrotraer la integración, sancionen al Estado infractor, pero imponiendo a éste el deber de adoptar medidas con las que se avance en la integración, so pena además de la responsabilidad patrimonial que le cabría al Estado infractor, ya no sólo por el hecho del incumplimiento sino también por la inaplicación de la sanción de profundización o avance integrador ante el desacato.

Y en el evento del desacato, se abre también definitivamente paso la propuesta del Tribunal de imponer multas al Estado remiso, en todo caso como último recurso para lograr el cumplimiento, inspirada en la facultad del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, aunque se plantea que las multas sean redimensionadas a la realidad andina tomando en cuenta los aportes que anualmente hace cada país miembro a la CAN.